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Ao avaliar a prestação de serviços públicos, atribuídos ao Estado pela Constituição Federal, percebe-se que não é incomum que a entidade prestadora seja uma organização social de natureza privada, e não uma autarquia, uma empresa estatal ou uma empresa contratada para tanto.
A convergência de interesses entre diversas entidades privadas sem fins lucrativos e o Estado permite a utilização dos convênios como forma de dar vazão à prestação de diversos serviços públicos. Desta forma, as parcerias tornaram-se um modelo corriqueiro e saudável para a concretização de direitos fundamentais – trata-se do chamado Terceiro Setor.
Ocorre que – e como é de se esperar – o regime de transferência de recursos públicos para estas entidades, usados para custear a prestação dos serviços públicos por ela desempenhados, encontra-se disciplinado em diversas leis e é extremamente rigoroso e formalista.
Os diferentes diplomas legais que regem os convênios – seja a Lei das Organizações Sociais (Lei Federal nº 9.637/98), a Lei das Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público – OSCIPS (Lei Federal nº 9.790/99) ou a Lei das Parcerias Voluntárias (Lei Federal nº 13.019/14) – preveem a formalização de um rígido plano de trabalho e a previsão de um cronograma de desembolsos, que devem ser seguidos à risca pela entidade filantrópica e fiscalizados pelos órgãos de controle competentes.
Em tempos de normalidade, a execução destas parcerias pode atrair questionamentos e incertezas – em especial quanto à correta aplicação dos recursos públicos e ao fiel cumprimento dos planos de trabalho.
Contudo, em situações excepcionais, como a crise humanitária causada pela pandemia do COVID19, o cumprimento destas parcerias atrai novos problemas, que extrapolam o seu regime natural e devem ser solucionados pelo direito, a fim de que a adequada prestação dos serviços públicos seja mantida.
É o caso, por exemplo, dos serviços públicos relacionados à saúde e à cultura, setores em que não é incomum a prestação pelo Terceiro Setor e que sofrem impactos diretos da pandemia.
No setor da saúde, os esforços governamentais estão integralmente voltados à ampliação da capacidade de atendimento de pacientes em razão do aumento significativo da demanda, provocado pelo COVID-19.
No que tange à cultura, as atividades que são objetos dos convênios vêm sendo suspensas para evitar a aglomeração de pessoas e a consequente disseminação da doença.
Ocorre que o sistema legal que dá embasamento para os convênios de ambos os setores precisa dar respostas claras a respeito do que deve ser feito nestes dois cenários.
Se, de um, lado é preciso majorar os repasses públicos das organizações sociais que detêm parcerias no setor da saúde, em que a demanda neste período está sendo significativamente maior do que a planejada e prevista no plano de trabalho, de outro, o Estado precisa garantir a sobrevivência dos titulares de convênios na área da cultura, diante da interrupção de importantes fontes de receita por determinações e/ou orientações vindas do próprio Poder Público.
Com isso, o esforço do presente texto é compreender o que pode ser feito para garantir a manutenção destas parcerias, sem prejuízo da adequada prestação dos serviços públicos que lhes são incumbidas.
1. Existem fundamentos jurídicos que sustentam a readequação dos instrumentos celebrados entre a Administração Pública e entidades do Terceiro Setor?
Os instrumentos celebrados com o Terceiro Setor são, acima de tudo, vínculos colaborativos entre essas entidades e a Administração Pública. São compromissos que consolidam interesses públicos e privados convergentes, exigindo esforços conjuntos para que a finalidade pública seja alcançada de forma adequada e eficiente.
Assim, em momentos de crises humanitárias – como vêm ocorrendo com o surto pandêmico do COVID-19 –, não pode o Estado abdicar de seu papel de manutenção das atividades operacionalizadas por entidades do Terceiro Setor. É fundamental que os instrumentos sejam readequados para garantir uma transferência constante e suficiente de recursos públicos, evitando a descontinuidade de serviços essenciais.
Nesse sentido, ainda que a legislação aplicável a cada modalidade de parceria não estipule métodos ou requisitos específicos para manter a sustentabilidade econômico-financeira dos instrumentos firmados com o Terceiro Setor, a variação dos encargos e dos custos assumidos pela entidade exige uma alteração da avença para adequá-la à nova realidade.
Os repasses de recursos pela Administração Pública são destinados ao efetivo custeio das atividades viabilizadas pela parceria, em obediência ao cronograma de obrigações e/ou ao plano de trabalho contratualmente estabelecido.
Essa é a mentalidade que rege a legislação aplicável, confirmada por órgãos de controle como o Tribunal de Contas do Estado de São Paulo – que, em seu “Manual Básico de Repasses ao Terceiro Setor”, consigna que o valor do repasses “só pode contemplar o custo efetivo para atendimento das demandas e cumprimento das metas” e “presta-se, tão somente, a custear os serviços públicos” assumidos.
Como consequência, as modificações drásticas impostas pelo surto de COVID-19 ao planejamento das parcerias podem exigir que o montante de recursos transferidos pelo Estado também seja atualizado. Com a majoração de encargos e custos, por exemplo, somente a devida atualização do montante repassado pela Administração Pública garantirá que o efetivo custeio das atividades será mantido.
A prática administrativa e a jurisprudência dos órgãos de controle admitem essa readequação. O mesmo Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, em análise à alteração de custos incorridos durante a execução de contrato de gestão, consignou que “qualquer alteração que provoque desequilíbrio na relação inicialmente estabelecida enseja sua adequação, que pode ser tanto para mais como para menos” (Processo nº 12905/026/06, em acórdão proferido em 01/07/2011).
Logo, é natural que alterações imprevisíveis e extraordinárias como as ocasionadas pela pandemia do Coronavírus justifiquem a adequação dos valores dos recursos públicos transferidos pela Administração Pública as entidades do Terceiro Setor.
2. Como essas readequações dos repasses ao Terceiro Setor devem se refletir nos setores da saúde e da cultura?
Dada a amplitude de atividades desempenhadas por entidades do Terceiro Setor, os efeitos do surto do COVID-19 repercutem de forma diversa sobre os casos concretos apresentados anteriormente.
As organizações que atuam na área de saúde são exemplos de entidades que serão sobrecarregadas com as novas demandas da Administração Pública face à proliferação do COVID-19. No Estado de São Paulo, os hospitais públicos são operacionalizados, em sua maioria, por contratos de gestão firmados com organizações sociais, que certamente sofrerão os impactos pela exigência de leitos disponíveis e de atendimentos especializados para a doença.
Nesses casos, o repasse de recursos está atrelado ao volume ou à demanda pelos serviços prestados. Como a aceleração da pandemia de COVID-19 altera drasticamente o perfil de usuários do hospital e impõe um aumento significativo da demanda e dos custos dos insumos necessários, é imprescindível uma majoração na transferência de recursos públicos para que as necessidades sejam adequadamente atendidas.
Ademais, muito embora alguns instrumentos estabeleçam gatilhos para situações transitórias – como os contratos de gestão de hospitais públicos paulistas, em que o risco de demanda superior à prevista é parcial ou integralmente alocado à organização social –, é evidente que a grave oscilação de demanda ocasionada pela pandemia não poderia ter sido prevista à época da celebração das avenças.
Portanto, parece legítimo e acertado que o custeio dos serviços seja adequado à nova realidade.
A fim de operacionalizar estas adaptações, contudo, é necessário que todas essas situações sejam devidamente debatidas e ajustadas entre as partes por Termo Aditivo específico, a fim de assegurar a sustentabilidade e a continuidade das atividades em alinhamento às necessidades públicas transitoriamente existentes.
A situação é distinta com entidades do Terceiro Setor cuja fonte de custeio não provêm tão somente da Administração Pública, mas também é composto por receitas oriundas da própria prestação dos serviços que são objeto da parceria – as quais serão abruptamente reduzidas pelo receio de proliferação do COVID-19.
Exemplos desta modelagem são as entidades responsáveis pela gestão de serviços culturais, como museus e áreas recreativas, que tiveram de suspender suas atividades por recomendações vindas do próprio Poder Público – como no Estado de São Paulo em o Decreto nº 64.682/2020 toma medidas para suspender eventos em equipamentos culturais públicos.
Em tais situações de fragilidade, conforme inicialmente destacado, o Estado não pode abdicar da responsabilidade de manter a sustentabilidade dessas organizações.
Em contratos de gestão de cultura – como a Pinacoteca do Estado de São Paulo, por exemplo –, a despeito de ser prevista receita variável vinculada a exploração dos serviços que são objeto da parceria, é usual que a Administração Pública seja responsável por realizar repasses diretamente à organização social.
Isso decorre, até mesmo, do fato de a organização social não desempenhar atividade empresarial e, portanto, não suportar um risco a fim de obter um retorno financeiro. Os convênios são modelados de modo a incentivar o desencargo dos cofres públicos pela maximização da eficiência da exploração do ativo público. Contudo, os repasses públicos devem garantir a viabilidade do empreendimento na hipótese de frustração das receitas variáveis.
Dessa forma, como a frustração de demanda decorre de uma orientação vinda do próprio Poder Público por circunstâncias extraordinárias e emergenciais, parece legítimo e natural que os repasses sejam não apenas cumpridos, como reforçados para impedir o futuro colapso desses setores.
Assim, a superação destas graves dificuldades a serem enfrentadas pelas entidades do Terceiro Setor passa, necessariamente, por diálogo e por consensualidade com a Administração Pública, o que pode refletir um ganho de eficiência para as entidades que planejarem as negociações e forem juridicamente assessoradas neste percurso.
Ademais, por se tratar de estado de calamidade pública, a adaptação das parcerias às urgentes necessidades da sociedade impõe responsabilidade dos agentes públicos e privados, a fim de que a situação seja combatida e não agravada.
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