A Lei de Arbitragem, ao contrário do Código de Processo Civil, é lacônica em relação ao regramento da produção de provas. No que tange à prova pericial, a Lei de Arbitragem afirma tão somente a possibilidade de o árbitro “determinar a realização de perícias” (art. 22). Essa falta de especificação também se verifica nos regulamentos das Câmaras Arbitrais, onde não é comum encontrar regramentos estanques e detalhados sobre como a produção de provas ocorrerá.
O silêncio legal e regulamentar é adequado. A flexibilidade e liberdade procedimentais são especialmente valorizadas na arbitragem em razão da complexidade dos fatos que usualmente são submetidos a esta modalidade de solução de disputas. Quanto mais específico e complexo o tema, maior a necessidade de adaptar a prova pericial para atender às peculiaridades do caso concreto.
A dificuldade, nos casos do setor de engenharia e construção pesada, já se inicia com a nomeação do perito. Tradicionalmente, o perito é nomeado pelo Tribunal Arbitral, sendo indicado profissional da confiança dos árbitros. Há natural dificuldade na localização e nomeação de especialistas técnicos em arbitragens de escopo muito específico. Aos árbitros que não possuem formação técnica na área da disputa, inclusive, faltaplena compreensão de qual é o profissional cuja especialidade técnica se adequa às controvérsias técnicas daquela demanda.
Uma alternativa é a adoção do protocolo de Sachs ___ método de nomeação de peritos comum na prática da arbitragem internacional. Neste caso, há um amplo protagonismo das partes na nomeação do perito. As partes apresentam uma lista de especialistas que podem atuar como peritos no caso, podendo uma parte impugnar as indicações formuladas pela outra. A partir da listagem e das impugnações apresentadas, os árbitros selecionam dois peritos ___ cada um indicado por um dos polos ___ para atuarem conjuntamente na produção do laudo pericial.
O que não se pode permitir é que a natural complexidade das questões relativas à construção e engenharia pesada deem lugar à produção de provas intermináveis ede custo tão exacerbado que passem a concorrer com potencial benefício econômico total da disputa travada. Não se pode confundir a flexibilidade procedimental no campo probatório, que é tão cara à arbitragem, com o ímpeto de produzir toda e qualquer prova a todo e qualquer custo. A liberdade das partes, nessa medida, pode ser utilizada em sentido contrário, ou seja, para limitar a produção das provas como forma de limitar o tempo e custos despendidos na produção probatória.
Ainda que se trate de controvérsia eminentemente técnica, as partes não necessariamente precisam optar pela nomeação de um perito. Uma primeira forma que se cogita de produção de prova técnica a despeito da nomeação de um perito é por meio da limitação da produção da prova pericial à oitiva de testemunhas técnicas. Tal mecanismo de produção probatória sempre foi difundido na arbitragem e influenciou o legislador a promover a sua adoção no processo civil (CPC, art. 464, §§ 2º a 4º).
Outra forma a se cogitar de produção de prova técnica sem a necessária nomeação de um perito refere-se à limitação de apresentação de laudos técnicos unilaterais por cada uma das partes, produzidos por seus respectivos assistentes técnicos. Nesta hipótese, caberia ao Tribunal Arbitral decidir a partir do confronto entre o conteúdo dos dois laudos apresentados, sem que fosse necessária a presença de um perito. Os assistentes técnicos poderiam, ainda, comparecer em audiência perante o Tribunal Arbitral em espécie de debate, o que é amplamente conhecido na arbitragem internacional como “hot tubbing”.
Ainda que haja a nomeação de um perito, as partes podem limitar as suas horas de atuação ___ diminuindo os custos e o tempo da produção da prova, portanto ___, estabelecendo um cronograma mais objetivo de atividades a serem desempenhadas pelo perito na arbitragem. Pense-se, por exemplo, no estabelecimento, pelas partes, da limitação da análise do perito a provas documentais ou apenas a provas referentes a certo período.
Em resumo, em disputas do setor de engenharia e construção pesada, a prova pericial pode se tornar cada vez mais complexa, aumentando os custos e a lentidão do processo. No entanto, as partes têm a possibilidade de limitar os mecanismos de produção da prova técnica, tornando os custos do processo proporcionais aos benefícios que dele podem decorrer.
