Quatro perguntas e respostas essenciais sobre inexigibilidade de licitação

Dominar a racionalidade relativa à utilização da inexigibilidade é essencial para quem atua no mercado de contratações públicas
Quatro perguntas e respostas essenciais sobre inexigibilidade de licitação
Pedro-Henrique-Braz-de-Vita

Pedro Henrique Braz De Vita

Advogado egresso do Vernalha Pereira

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O texto do artigo 37, XXI, da Constituição Federal, estabelece que as contratações públicas, como regra, devem ser precedidas da realização de procedimento licitatório. Contudo, o próprio dispositivo admite que o legislador crie hipóteses de contratação direta.

Atento à disciplina constitucional, o legislador previu na Lei nº 8.666/93 hipóteses de contratação direta estruturadas a partir de dois  instrumentos jurídicos distintos: a dispensa de licitação e a inexigibilidade de licitação.

A utilização dessas figuras, de acordo com a doutrina majoritária, é excepcional em face do dever de licitar. Entretanto, há situações onde a realização de contratação direta é medida que se impõe.

Nesse contexto, é de suma importância que os agentes que atuam no mercado de contratações públicas tenham domínio sobre a racionalidade inerente ao emprego das hipóteses de contratação direta previstas na Lei nº 8.666/93.

O objetivo deste texto é responder a quatro perguntas centrais para se compreender quando a inexigibilidade de licitação pode ser utilizada de maneira legítima, quais sejam: (1) Em que consiste a inexigibilidade de licitação?; (2) Qual é a diferença entre a inexigibilidade de licitação e a dispensa de licitação?; (3) O rol de hipóteses de inexigibilidade de licitação contido na Lei nº 8.666/93 detém natureza taxativa?; e (4) Quando é possível realizar contratação por inexigibilidade de licitação?

A inexigibilidade de licitação, disciplinada no art. 25, da Lei nº 8.666/93, consiste no reconhecimento jurídico de situação onde é materialmente inviável se levar a cabo um procedimento competitivo apto a selecionar um ou alguns determinados sujeitos para contratar com a Administração Pública (resposta à questão 1).

Essa inviabilidade material se impõe quando algum dos pressupostos necessários para se realizar um procedimento licitatório não se mostra presente no caso concreto. Os pressupostos em questão são: (a) a existência de competitividade sobre a oportunidade de contratar com a Administração Pública; e (b) a existência de critérios objetivos que permitam um julgamento impessoal das propostas a serem apresentadas durante a licitação.

A ausência desses pressupostos torna inviável a realização de licitação, e, ao mesmo tempo, reclama a utilização da inexigibilidade de licitação.

Entretanto, há situações em que esses pressupostos se mostram presentes e, ainda assim, o administrador público está autorizado a efetuar contratação direta. São as chamadas hipóteses de dispensa de licitação, previstas no art. 24, da Lei nº 8.666/93. Nesses casos, a realização de procedimentos licitatórios, apesar de possível, foi considerada inconveniente e inoportuna pelo legislador e, por ele, dispensada.

Portanto, a principal diferença entre a dispensa de licitação e a inexigibilidade de licitação pode ser assim resumida: a dispensa consiste numa autorização legal para se efetivar contratação direta em situações onde a realização de procedimento licitatório, em que pese possível, é inconveniente e inoportuna aos olhos do legislador; a inexigibilidade, por sua vez, compreende um instrumento por meio do qual se reconhece a inviabilidade material de se promover procedimento licitatório, dada a ausência de algum dos pressupostos da licitação (resposta à questão 2).

Em sendo a inexigibilidade de licitação um instrumento por meio do qual se confere tratamento jurídico a uma situação de fato ____ a inviabilidade material de se promover procedimento licitatório ____, pode-se concluir que o rol de hipóteses inscrito nos incisos do artigo 25 da Lei nº 8.666/93 é meramente exemplificativo. Do contrário, teria o legislador de realizar o exercício de indicar de antemão absolutamente todas as situações nas quais aquela inviabilidade material estaria caracterizada, o que é racionalmente impossível (resposta à questão 3).

Portanto, e em face disso tudo, pode-se afirmar que é possível efetivar contratação por inexigibilidade de licitação sempre que, no caso concreto, a realização de procedimento licitatório se mostrar materialmente inviável em virtude da ausência de um dos pressupostos da licitação: a existência de competitividade e a existência de critérios objetivos de julgamento (resposta à questão 4).

O domínio das quatro respostas aqui registradas torna a contratação por inexigibilidade consideravelmente mais segura e pode beneficiar diferentes modelos de negócios que envolvam contratações públicas.

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