Com vistas a superar os entraves aos investimentos públicos, os modelos concessórios têm se consolidado como uma alternativa à prestação de serviços públicos à sociedade.
Ponto de atenção nessas contratações consiste nas receitas alternativas, complementares, acessórias ou de projetos associados. Trata-se de receita não tarifária, advinda de oportunidades de negócio que surgem a partir da construção ou exploração do empreendimento objeto da concessão, com o qual podem ou não ter relação direta. São exemplos de receitas extraordinárias a exploração de estacionamento em sítios aeroportuários, a exploração de publicidade nas estações de trem e metrô e a exploração da faixa de domínio em rodovias e ferrovias.
Em determinados casos, essas receitas têm o condão de alcançar cifras significativas, passando a constituir percentual relevante das receitas totais do concessionário. É o que ocorre, por exemplo, no já mencionado setor aeroportuário, em que essas receitas podem chegar a representar 40% a 50% do fluxo total de receitas obtidas pelo concessionário.
A relevância das receitas extraordinárias para o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de concessão foi reforçada pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no recente julgado da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 6199, no qual foi questionada a constitucionalidade de lei pernambucana que proibiu a venda de serviços de valor adicionado (tais como horóscopo, serviços de caixa postal e outras funcionalidades afins) de forma agregada a planos de serviços de telecomunicações. No julgado, o STF se posicionou no sentido de que (i) embora não sejam serviços de telecomunicações, os serviços de valor agregado constituem receita extraordinária e, nessa medida, se integram à estrutura econômico-financeira do contrato, e (ii) lei estadual não pode, sob pena de ingerência reflexa em contrato de concessão federal, proibir ou limitar tais receitas.
Dá-se ênfase, no expresso apontamento, no voto do Ministro Relator, à indispensabilidade desses recursos não tarifários para a manutenção da modicidade tarifária e qualidade dos serviços.
A despeito da importância da temática, o regramento legal da questão hoje em vigor é tímido. A Lei de Concessões (nº 8.987/1995) dispõe que o edital deve conter as possíveis fontes dessas receitas extraordinárias (art. 18); já em seu art. 11 há sucinta previsão de que tais receitas devem favorecer a modicidade tarifária e que devem ser, obrigatoriamente, consideradas para a aferição do inicial equilíbrio econômico-financeiro. Os regramentos contratuais, em geral, se limitam a contemplar autorização genérica de exploração dessas receitas extraordinárias por parte do concessionário.
O incentivo à melhor exploração, pelo privado, da potencialidade dessas externalidades, à luz da modicidade tarifária e eficiência que recaem sobre as concessões, demanda uma regulação mais aprimorada do tema – normativa e contratual.
Há, atualmente, algumas iniciativas nesse sentido. O projeto de lei que discute o Novo Marco das Concessões (PL nº 7063/2017) contempla previsão de que, quando necessário à viabilidade da realização de empreendimento acessório ou projeto associado, sua exploração poderá ocorrer por prazo superior ao contrato de concessão – o que pode conferir maior atratividade esses empreendimentos.
Também na minuta da terceira norma do Regulamento das Concessões Rodoviárias (RCR3), elaborada pela Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT), há uma seção dedicada exclusivamente às receitas não tarifárias, destacando-se expressa disposição de que os bens necessários à execução do projeto gerador são de natureza privada e não reversíveis; que a vigência do projeto gerador poderá ultrapassar o prazo remanescente do contrato de concessão (mediante prévia aprovação pela Agência), e que o projeto gerador poderá ultrapassar a faixa de domínio, por meio de instrumentos dominiais ou contratuais de natureza privada.
É importante que, em complementação à regulação legal e normativa, haja regramento contratual que viabilize uma estrutura de incentivo à busca desses recursos não tarifários pelo concessionário.
A previsão de compartilhamento desses recursos é um mecanismo válido a ser considerado, ao viabilizar, de um lado, a modicidade tarifária (em atendimento aos preceitos legais) e, de outro, o aumento da rentabilidade da concessão ao investidor privado _ ressalte-se que, nesse caso, é importante que o percentual seja definido de modo a manter o interesse do privado na exploração desses empreendimentos. Outra possibilidade é de constar no contrato um rol de atividades previamente autorizado pelo Poder Concedente.
O tema merece atenção por ocasião da estruturação dos projetos de infraestrutura, de modo a contribuir para otimizar a eficiência econômica das concessões.
