A atuação do contencioso estratégico não deve se limitar a definir os melhores caminhos dentro de um processo judicial, mas, antes disso, deve indagar se litigar é a melhor alternativa.
Quem opta por litigar, deve tomar essa decisão com base em uma matriz de risco, que considera uma série de fatores. Além do aspecto puramente jurídico, deve considerar fatores ligados à análise econômica do direito – entendida como abordagem interdisciplinar que aplica ferramentas da economia à análise jurídica.
Para além de saber se a lei e os tribunais respaldam determinada posição, a decisão de litigar deve levar em conta, por exemplo, o custo de transação, a assimetria de informação e os incentivos econômicos para litigar.
Em relação ao custo de transação, a análise econômica do direito nos ensina que a litigiosidade é influenciada pelos custos envolvidos para solucionar uma disputa. Se os custos inerentes a um processo judicial são expressivos diante do benefício que pode proporcionar, litigar pode não ser uma alternativa racional. E o inverso se aplica: custos baixos ou inexistentes são incentivos à litigiosidade, tal como se vê no ambiente dos Juizados Especiais.
A assimetria de informação é outro conceito relevante na análise econômica da litigiosidade. A parte bem assessorada dispõe de informações precisas e atuais que podem afetar a opção por litigar ou não, colocando-se em vantagem em relação ao adversário. Basta pensar na hipótese da parte que, valendo-se de análises preditivas e de mapeamento de precedentes, sabe de antemão se a sua pretensão tem probabilidade de ser acolhida.
Os incentivos econômicos também desempenham um papel importante na análise da litigiosidade. Aspectos financeiros podem impulsionar ou desestimular as partes a litigar. Alguns exemplos demonstram isso: o Código de Processo Civil criou diversas técnicas para desestimular a litigiosidade, dentre as quais os honorários advocatícios em percentuais significativos e o seu aumento em fase recursal. Por sua vez, há elementos externos ao processo judicial que podem afetar a decisão de litigar e protelar o litígio, tais como os juros.
Recentemente, sustentamos argumentação perante a Corte Especial do STJ, demonstrando o impacto da Selic na litigiosidade. O uso da taxa é um incentivo à protelação (ver aqui). Na montanha russa da Selic, ser demandado e prolongar o processo acaba sendo um bom negócio para os grandes devedores. Desta breve exposição, uma conclusão fica clara: aquele que toma a decisão de litigar meramente apoiado numa análise jurídica não vê o quadro completo. O emprego da análise econômica do direito ao contencioso estratégico propicia decisões bem-informadas e, por conseguinte, a alocação eficiente de custos e do tempo.
