Um dos temas que, nos últimos anos, mais tem desafiado a advocacia e a consultoria especializada em direito público empresarial é a constituição e a modelagem de empresas público-privadas. Isso porque elas são sociedades empresariais que não se confundem com as empresas estatais tradicionais, como são as empresas públicas e as sociedades de economia mista.
Essas empresas público-privadas, portanto, não integram a Administração Pública indireta e são disciplinadas exclusivamente por normas de direito privado, o que as desobriga de realizar, por exemplo, concurso público para a contratação de pessoal e de promover licitações para a aquisição de bens e serviços. Elas são constituídas quando o Estado, por meio de suas estatais, torna-se acionista minoritário desse novo modelo de organização empresarial, buscando a realização de oportunidades de negócio específicas e tidas por comercialmente atraentes pelos envolvidos.
Em última análise, portanto, elas consistem em parcerias societárias, se assemelhando a uma espécie de joint venture ou Sociedade de Propósito Específico (SPE) na qual a maioria das quotas ou das ações com direito a voto são de propriedade do acionista privado, enquanto o acionista público detém porção minoritária das ações da companhia.
Os requisitos para a criação deste modelo de empresa, também chamada de parceria estratégica, são estabelecidos pela própria Constituição Federal, no artigo 37, inciso XX e na lei 13.303/16, que é a lei das empresas estatais Para a sua constituição, a lei estipula que aas empresas estatais são dispensadas da exigência de licitação nos casos em que a escolha do parceiro esteja associada a características particulares, vinculada a “oportunidades de negócio definidas e específicas”.
Aqui está o “xis” da questão. Rigorosamente, as empresas estatais não estão autorizadas a constituir empresas público-privadas pelo mero desejo de estarem associadas a determinados players do mercado. Essa associação deve sempre estar direcionada a oportunidades específicas e definidas, com uma delimitação precisa do plano de negócios.
Isso torna, de certa forma, mais objetivo o processo de escolha do parceiro privado, ainda que não haja a necessidade de licitação. A nosso ver, inclusive, em determinadas parcerias, é recomendável a realização de procedimentos isonômicos para identificar diferentes players que poderiam se associar à empresa estatal. Em outros, contudo, a singularidade do objeto ou do plano de negócios acaba por dificultar uma procura ampla no mercado. Nessa situação, a objetividade estará no dever de a empresa estatal demonstrar técnica e economicamente a singularidade do interessado e a impossibilidade de maior procura no mercado.
Em todos os casos, por se tratar de um vínculo perene e com risco de contínuo compromisso de recursos públicos, é fundamental a realização de bem-estruturadas due diligences e a instituição de mecanismos rigorosos de governança e de compliance. Por fim, entendemos que cabe um alerta importante sobre essa modalidade de organização empresarial e regime de sua contratação.
A empresa público-privada não está legalmente autorizada a ser contratada por dispensa de licitação pela empresa estatal que nela possui participação minoritária, ainda que a entidade detenha o controle societário por eventual acordo de acionistas.
A interpretação de que seria possível essa forma de dispensa de licitação, defendida por alguns juristas com fundamento no art. 24, inciso XXIII da Lei nº 8.666/93, restou definitivamente afastada pelo Tribunal de Contas da União. Esses são algumas das razões que nos motivam a estudar cada vez mais, na busca de soluções jurídicas que estejam à altura dos desafios do momento em que vivemos.
