Síntese
Em recente acórdão, o Superior Tribunal de Justiça entendeu pela necessidade de se flexibilizar a exigência de apresentação de certidão negativa de recuperação judicial pela licitante. Com o entendimento, buscou-se superar a divergência existente sobre o tema, privilegiando a participação de empresas em recuperação judicial como meio de sua preservação e de ampliação da competitividade do certame.
Comentário
Em licitações, é recorrente que se exija da empresa licitante a apresentação de certidão negativa de recuperação judicial para comprovar sua qualificação econômico-financeira. Essa exigência tem sido sustentada com base no art. 31, II, da Lei Geral de Licitações, o qual impõe como requisito de habilitação a entrega de “certidão negativa de falência ou concordata expedida pelo distribuidor da sede da pessoa jurídica”.
A leitura do dispositivo legal denota desde logo que não há nele qualquer menção à apresentação de certidão negativa de recuperação judicial. O inciso exige tão somente a entrega de certidão negativa de falência e da extinta concordata para que a qualificação econômica do licitante seja comprovada.
A omissão da Lei Geral de Licitações sobre a certidão negativa de recuperação judicial gerou controvérsia na doutrina e nos tribunais acerca da legalidade de editais que a exigiam e impossibilitavam a participação de empresas que não a apresentavam.
Em decisão recente, a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, por meio do Agravo em Recurso Especial nº 309.867, aparentemente pôs fim à controvérsia, registrando ser “incabível a automática inabilitação de empresas submetidas à Lei nº 11.101/05 unicamente pela não apresentação de certidão negativa de recuperação judicial”.
Nesta oportunidade, o Ministro Relator Gurgel de Faria destacou que ainda que a Lei nº 11.101/05 tenha extinguido a concordata, o art. 31 da Lei nº 8.666/93 permaneceu inalterado, sem suprimir esta exigência ou acrescer a apresentação de “certidão negativa de recuperação judicial”. Uma vez que os requisitos de habilitação devem ser aqueles estritamente previstos em lei, a omissão do dispositivo não pode ser interpretada como um óbice à participação de empresas em recuperação judicial.
A impossibilidade de se estender a vedação de participação às empresas que se encontram em recuperação judicial também decorre da sua distinção em relação ao extinto instituto da concordata.
Enquanto a concordata tinha como escopo proteger os eventuais créditos e credores existentes, a recuperação judicial tem como propósito proteger e viabilizar a retomada econômica da empresa que se encontra em dificuldades.
São institutos autônomos, com pressupostos e finalidades próprios, que não permitem uma interpretação extensiva ou analógica do conteúdo do art. 31, inc. II, da Lei nº 8.666/93.
Ademais, a mentalidade inerente à Lei nº 11.101/05 também sustenta essa tese.
Várias passagens da lei mencionam a recuperação judicial enquanto instituto destinado à superação da crise econômico-financeira da empresa e à sua respectiva preservação.
Em se tratando de sociedade cujo objeto social e principal atividade econômica consiste no fornecimento de bens e/ou a prestação de serviços em favor do Poder Público, a flexibilização da exigência de certidão negativa de recuperação judicial se mostra como o meio mais eficaz – quando não o único – para a preservação e continuidade das atividades da empresa.
Nesse sentido, o art. 52, II, da Lei nº 11.101/05, citado pelo STJ na fundamentação do acórdão em análise, presume a possibilidade de participação de empresas recuperandas em procedimentos licitatórios.
O dispositivo prevê que o juiz, ao deferir o processamento da recuperação judicial, “determinará a dispensa da apresentação de certidões negativas para que o devedor exerça suas atividades, exceto para contratação com o Poder Público”. Ora, se o legislador pressupõe ser possível que a empresa em recuperação celebre contratos com a Administração Pública, sua inabilitação pela mera ausência de certidão negativa de recuperação judicial se mostraria incompatível com a normativa destacada.
É evidente que a Administração Pública, na seleção de seus contratados, deve buscar empresas que detenham capacidade e sustentação para executar o contrato. No entanto, ainda que a recuperação judicial da licitante possa ser considerada como um indício de uma saúde financeira com problemas, nada impede que a comissão de licitação ou o pregoeiro realize as diligências que entenderem cabíveis para avaliar a real situação econômico-financeira da empresa, sem inabilitá-la automaticamente.
Esta foi a solução adotada pelo Superior Tribunal de Justiça e que contempla, simultaneamente, a competitividade do certame e a preservação da empresa recuperanda.
