Shopping deve assegurar lugar de amamentação para comerciárias

A questão da obrigatoriedade e legitimidade da administradora de shopping center suportar os ônus da observância da regra do artigo 389 da CLT
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Pedro Campana Neme

Advogado egresso do Vernalha Pereira

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Síntese

As Cortes Trabalhistas têm se deparado, com certa frequência, com ações civis públicas de autoria do Ministério Público do Trabalho que pretende atribuir ao Shopping Center a necessidade de instituição de creches às empregadas dos lojistas. A jurisprudência do C. TST, apesar de pender para o lado do MPT, ainda não se pacificou na SBDI-1 (órgão uniformizador interno da jurisprudência de Dissídios Individuais do Trabalho).

Comentário

No dia 28 de setembro de 2018, foi publicado acórdão unânime da 2ª Turma do TST, da lavra da Ministra Maria Helena Mallmann, através do qual o Colegiado não conheceu do Recurso de Revista de administradora de shopping center, imputando-lhe a obrigação do artigo 389 da CLT (RR-131651-27.2015.5.13.0008).

O referido dispositivo celetista obriga os empregadores que contem com a mão de obra de pelo menos 30 (trinta) mulheres, com idade superior a 16 anos, a manutenção de local apropriado à guarda dos filhos no período de amamentação.

A grande questão que surge com essa fórmula de decidir diz respeito a empreendimentos comerciais que efetivamente não contam (diretamente) com esse número de trabalhadoras, mas que, dentro do seu espaço físico geral, viabilizam o funcionamento de outros negócios autônomos com empregadas próprias contratadas.

O conceito da expressão “estabelecimento”, constante do parágrafo primeiro do artigo 389 da CLT, é que tem sido interpretado de forma bastante caridosa com a tese sustentada pelo Ministério Público. Dizem os julgadores que sustentam essa tese que a administradora do shopping se enquadra no teor do dispositivo, já que seria propriamente um estabelecimento, apesar de não funcionarem como empregador direto das lojistas.

Não se pode perder de vista, em primeiro plano, que o caput deste artigo (lugar onde o legislador dá a visão ampla e inicial dos dispositivos que compõem um artigo de lei) é claro ao anunciar que “Toda empresa é obrigada:”. Pela mera leitura dessa expressão, pode-se perceber, sem exercício interpretativo complicado, que todas as obrigações constantes do corpo do artigo são destinadas exclusivamente à parte que figura como empregador.

E não pode haver outra interpretação dentro da CLT, já que é um documento legal destinado a reger exclusivamente as regras decorrentes de uma relação entre empregado e empregadores (ainda que sejam os equiparados a tanto, como, por exemplo, os componentes de grupo econômico).

Não é nessa situação que se enquadra o shopping, notadamente quando se analisa a relação que mantém com os lojistas. A relação jurídica existente nessa hipótese, como se sabe, se limita a um contrato de aluguel de espaço firmado entre o dono da loja e a administradora de shopping. Com as empregadas dos lojistas, aliás, não há nenhuma relação jurídica, direta ou indireta.

Não se pode inferir da leitura do artigo 389 da CLT nenhuma responsabilidade ao locador, com relação às empregadas dos locatários. Fosse essa a vontade do legislador, o texto legal teria sido exteriorizado expressamente nesse sentido. O limite da atividade interpretativa do julgador é verificado quando o texto expresso de lei é contorcido de forma a ficar irreconhecível, gerando direitos escancaradamente opostos ao que o Legislador inicial estabeleceu.

O contrário pode ser defendido caso o shopping, efetivamente, conte com a mão de obra de 30 empregadas contratadas diretamente, mas não, por essa corrente, quando apenas figurou como locador de outros empregadores.

Em síntese, parece não haver amparo legal para a imputação de tal obrigação aos administradores de shopping centers.

A rigor, o que se percebe de tais decisões é que a Justiça do Trabalho passa a equiparar o shopping ao empregador, para esse fim de manutenção de espaço destinado ao cuidado de filhos. Isso, com todo o respeito, constitui um precedente perigoso, já que não se pode afirmar, contundentemente, qual seria o limite para essa equiparação do shopping a empregador.

Ora, por que não também passar a se considerar que um shopping que conte com apenas 3 (três) empregados, por exemplo, seja obrigado a contratar empregados observando a quota de pessoas com deficiência? É regra exigida somente de empresas que empregam diretamente pelo menos 200 empregados diretos, mas dentro de um shopping trabalham mais de 200 pessoas, obviamente empregadas pelos locatários-lojistas.

O mesmo pode-se passar a questionar quanto à necessidade de instituição de Comissão Interna de Prevenção de Acidentes (CIPA), somente exigível aos empregadores que contem com pelo menos 20 empregados (Quadro I da NR-5 do Ministério do Trabalho).

Todavia, é importante destacar, como se anunciou na síntese deste breve artigo, que a jurisprudência turmária do TST não é uníssona quanto ao tema aqui abordado. A 8ª Turma do Tribunal, por exemplo, entende em sentido oposto, liberando o Shopping de tal obrigação (TST-E-RR-1686-10.2012.5.09.0041). Tal julgado, a propósito, encontra-se em análise perante a SBDI-1 do TST, oportunidade na qual se definirá o posicionamento prevalecente da Justiça do Trabalho sobre o assunto.

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