STJ afeta tema de tributação de benefícios fiscais de ICMS pelo IRPJ/CSLL

Síntese

O STJ irá submeter a julgamento o Tema 1.182, a fim de “definir se é possível excluir os benefícios fiscais relacionados ao ICMS – tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, imunidade, diferimento, entre outros – da base de cálculo do IRPJ e da CSLL”, estabelecendo precedente vinculante.

Comentário

A exclusão dos benefícios fiscais da base de cálculo do Imposto de Renda Pessoa Jurídica/ Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (IRPJ/CSLL) é um tema que desencadeou um embate que tem sido travado entre Contribuintes e a Receita Federal desde 2017. Isto porque, antes de 2017, existia uma distinção entre subvenção para investimento ^_ quando a concessão do benefício exigia contrapartida ^_ e subvenção para custeio ^_  quando não há contrapartida.

A lei n.º 12.973, de 2014, previa, em seu artigo 30, que benefícios caracterizados como subvenção para investimento não poderiam ser tributados. Desta forma, todas as demais subvenções ^_ abrangendo a maioria dos benefícios ^_ eram tributadas pela Receita Federal.

Entretanto, em 2017, houve uma mudança legislativa, em que o Congresso aprovou a Lei Complementar n.º 160, que alterou o artigo 30, incluindo o seguinte parágrafo: “Incentivos e benefícios fiscais ou financeiros-fiscais concedidos pelo Estados e pelo Distrito Federal são considerados subvenções para investimentos“. O único requisito previsto pela lei passou a ser que os valores fossem mantidos em reserva de lucros, o que na prática impediria a distribuição dos valores, mantendo o benefício fiscal dentro da empresa.

A partir daí, contribuintes entenderam inexistir diferença entre os benefícios de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), resultando na impossibilidade de qualquer tributação. Já a Receita, por sua vez, sustentava o argumento de que só não poderiam ser tributados os incentivos concedidos como estímulo à ampliação do empreendimento econômico. Esse posicionamento foi formalizado pela Receita na Solução de Consulta n.º 145, de 2020.

A posição do STJ

Levada a discussão ao STJ, a 2ª Turma deu razão aos contribuintes, uma vez que, nas palavras do relator, ministro Mauro Campbell Marques, em sua decisão, “não fosse isso, a equiparação legal feita pelo artigo 30, parágrafo 4º, da Lei n.º 12.973/2014 seria inócua”. Portanto, o entendimento da Turma foi no sentido de que os benefícios fiscais de isenção e reduções de ICMS são equiparados a subvenções para investimentos e não são passíveis de tributação pela União, desde que atendidos os requisitos do artigo 30 da Lei n.º 12.973/14. Por outro lado, não haveria violação do pacto federativo em caso de tributação dos valores que não se submetam aos requisitos legais.

Em outro caso relevante sobre a exclusão do ICMS da base de Cálculo do IRPJ e CLSS envolvendo créditos presumidos, o STJ (EREsp 1.517.492/PR) entendeu que a não tributação seria uma decorrência do pacto federativo, o que impediria que a legislação infraconstitucional impusesse restrições como a criação de reservas que, por sua vez, limitam a distribuição de dividendos gerados a partir dos incentivos. Portanto, apesar desse entendimento poder ser utilizado apenas para créditos presumidos de ICMS, há uma questão mais relevante e benéfica para tais créditos aos contribuintes, considerando sua abrangência territorial.

Embora as razões pudessem ser aplicadas para outras espécies de subvenções distintas do crédito presumido, a Fazenda Nacional passou a sustentar que tal orientação seria aplicável apenas para subvenção na modalidade de crédito presumido. Tal entendimento passou a ter aderência no Tribunal Regional Federal da 4ª Região e, inclusive, na 2ª Turma do STJ.

Diante desse cenário, 1ª Seção da Corte Superior afetou ao rito dos Recursos Repetitivos o Tema nº 1.182/STJ, no qual o STJ esclarecerá de forma definitiva quais modalidades de benefícios fiscais de ICMS concedidos pelos estados a título de subvenção de investimentos estariam sujeitos ou não à incidência do IRPJ e da CSLL.

O resultado de julgamento enuncia a tese controvertida nos seguintes termos: “Definir se é possível excluir os benefícios fiscais relacionados ao ICMS — tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, imunidade, diferimento, entre outros — da base de cálculo do IRPJ e da CSLL”.

Reflexos no poder executivo

Importante salientar que por mais que a expectativa seja de que a 1ª Seção do STJ reitere sua jurisprudência quanto à exclusão dos benefícios/incentivos de ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, na linha do que restou decidido no Eresp n.º 1.517.492/PR, uma vez que decisão em sentido contrário desprestigiaria a segurança jurídica e a coesão entre os julgados do STJ, trata-se de um tema de enorme impacto na arrecadação federal.

Paralelamente à discussão no judiciário, e em contrapartida ao esperado pelos contribuintes, o Ministro da Fazenda, Fernando Haddad, apresentou nas últimas semanas plano fiscal visando a tributação dos benefícios fiscais do ICMS, fundamentado num incremento aos cofres públicos entre R$ 80 bilhões e R$ 90 bilhões.  Entretanto, eventual alteração legislativa deverá observar os argumentos do STJ para garantir sua efetividade.