STJ limita a responsabilidade solidária no consórcio de empresas

Em decisão da Terceira Turma do STJ, o Ministro Moura Ribeiro determina que há limites para a responsabilidade solidária entre empresas consorciadas.
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Diego Gomes do Vale

Acadêmico da área de contencioso e arbitragem

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Síntese

Em ação proposta em face de consórcio de execução de contrato público, é determinado o limite da solidariedade geral trazida pelo artigo 33, V da lei 8.666/93.

Comentário

Consórcio é uma associação de dois ou mais indivíduos, empresas, ou organizações com o objetivo de praticar uma atividade comum ou de partilha de recursos para atingir um objetivo. Especificamente, os consórcios formados para a execução de contratos públicos, que geralmente são contratados por meio de licitação pública, têm suas atividades regidas pela Lei Geral de Licitações nº 8.666/93 – LGL, a qual traz em seus artigos as disposições gerais que todas as empresas que ambicionam prestar serviços a entes públicos devem seguir.

Mais precisamente, há uma regra contida no inciso V do artigo 33 da LGL, que determina que as empresas parceiras no empreendimento possuem responsabilidade solidária pelos atos praticados em consórcio, na fase de licitação e durante a execução do contrato. Esta regra possui uma razão de ser, afinal, o consórcio não possui personalidade jurídica distinta da de seus membros, devendo as consorciadas praticar os atos em nome próprio.

Mesmo que não tenha personalidade jurídica própria, o consórcio possui nome fantasia, inscrição no Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica – CNPJ e deve ser constituído por meio de instrumento particular; um contrato de constituição. É nesse contrato que estão presentes as principais disposições que regerão as atividades do consórcio, desde o seu nome até a proporcionalidade nas despesas e receitas do contrato público. E é exatamente quando se trata da solidariedade que os problemas e discussões judiciais começam.

Geralmente, essas discussões se iniciam quando surge o dever de indenizar o contratante público ou terceiros. Seja qual for o motivo, a regra do artigo 33 da LGL sempre é invocada nos processos judiciais na tentativa de que seja determinada que a solidariedade é a regra neste tipo de contrato. Ressalte-se que as normas que regulam relações consorciais para execução de contratos públicos não se limitam à LGL. Há também outra norma federal, a Lei nº 6.404/76 (Lei das Sociedades Anônimas), mais especificamente no seu § 1º do artigo 278.

A regra deste artigo determina que as consorciadas somente se obrigam nas condições previstas no contrato de constituição do consórcio, o que significa que o contrato assume papel importantíssimo na mitigação dos riscos das empresas consorciadas. É este o entendimento que tem sido privilegiado pelos tribunais, ao adotarem de forma definitiva o que dispõe a Lei das S.As. para limitar a responsabilidade das consorciadas ao que dispõe o contrato de constituição do consórcio, não à regra geral de solidariedade da LGL.

Exemplo disso é o entendimento da Terceira Turma do STJ que, em julgamento recente do AREsp 1620860 RJ, demonstra entendimento firme a respeito da matéria, quando determina que “as sociedades consorciadas apenas se obrigam nas condições previstas no respectivo contrato, respondendo cada uma por suas obrigações, sem presunção de solidariedade, de acordo com o disposto no art. 278, § 1º, da Lei das Sociedades Anônimas (Lei 6.404/76)”. Embora o julgado acima seja monocrático, teve como embasamento o julgamento colegiado da mesma Turma em acórdão do REsp 1.635.637 – RJ, numa clara demonstração de que é este o entendimento sedimentado da Turma a respeito da matéria.

Outro ponto importante do acórdão refere-se à interpretação restritiva de leis federais, mais especificamente no caso comentado, o Código de Defesa do Consumidor – CDC, quando os ministros determinam que “a previsão de solidariedade contida no art. 28, § 3º do CDC deve ser interpretada restritivamente, de maneira a abarcar apenas as obrigações resultantes do objeto do consórcio, e não quaisquer obrigações assumidas pelas consorciadas em suas atividades empresariais”. Assim, da mesma forma que a lei federal nº 8.078/90 deve ser interpretada de forma restritiva, também deve ser o artigo 33 da LGL. Trata-se de consolidação do entendimento de que a solidariedade nunca pode ser presumida.

Portanto, quando da formação de um consórcio, é importante que as empresas consorciadas tenham conhecimento a respeito dos ditames da LGL, os quais contornam a solidariedade entre consorciadas para fins específicos da relação com a Administração contratante. Para as demais responsabilidades, o contrato de constituição do consórcio tem um papel importantíssimo, sendo ele o instrumento apto a definir quando e sobre quais condições uma das consorciadas assumirá a responsabilidade pelos atos praticado pela(s) outra(s) consorciada(s). O recado dado pelo STJ é o de que o posicionamento dos tribunais deve pender pelo não reconhecimento da solidariedade.

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