Síntese
Presente nos estudos destinados às Concessão Rodoviárias da Nova Dutra e da BR-381/MG, foi aprovado pelo TCU o Organismo de Avaliação de Conformidade, figura inovadora em termos de modelagem jurídica contratual em Concessões Rodoviárias, cujo papel é examinar a conformidade das atividades realizadas pela Concessionária.
Comentário
Sabe-se que nos contratos administrativos de infraestrutura, tanto aqueles regidos pela Lei de Parcerias Público-Privadas – PPPs (Lei federal nº 11.079/2004), quanto os que se encontram sob o regime da Concessão Comum (Lei federal nº 8.987/1995), busca-se o dinamismo do contrato, que deve ser constantemente aprimorado e otimizado. Uma das formas que o legislador brasileiro encontrou de garantir a qualidade da prestação do serviço objeto do contrato é a aferição do desempenho da Concessionária ou do Parceiro Privado, o que se encontra expresso tanto no art. 5º, VII, da Lei nº 11.079/2004, quanto no art. 23, II, da Lei nº 8.987/1995.
Nesse contexto é comum, especialmente nas modelagens de Concessões e PPPs, a figura do Verificador Independente, que se apresenta como um ente independente, atuante na fase de execução contratual, que não se confunde com as partes contratantes e que se presta a avaliar o desempenho do Parceiro Privado ou da Concessionária com tecnicidade, imparcialidade e transparência.
No dia 28 de julho de 2021, o Tribunal de Contas da União (TCU) aprovou uma verdadeira inovação em termos de modelagem, que representa um passo adiante em relação à figura do Verificador Independente.
Com efeito, tanto no Acórdão nº 1766/2021 de Relatoria do Ministro Walton Alencar Rodrigues, quanto no Acórdão nº 1769/2021, de Relatoria do Ministro Raimundo Carreiro, que tinham o objetivo de analisar, respectivamente, os estudos que embasaram a estruturação dos Projetos de Concessão da Nova Dutra (BR-116/SP/RJ e BR-101/SP/RJ) e das Rodovias BR-381/MG e BR-262/MG/ES, ficou expressamente aprovada a presença, nos futuros Contratos, da figura do Organismo de Avaliação de Conformidade (OAC)
Trata-se de figura que, tal qual o Verificador Independente, é alheia às partes contratuais, sendo remunerada, na modelagem escolhida pela União para o caso concreto em tela, pela Concessionária, e com a característica inovadora de atuar não apenas na aferição do desempenho do Contratado, mas também inspecionar e certificar anteprojetos e projetos.
Especialmente no Acórdão nº 1769/2021, o Ministro Relator Raimundo Carreiro não acatou o posicionamento da Unidade Técnica que recomendou a supressão do OAC do minuta final do Contrato de Concessão e pontuou que a inovação pretendida pela União nessa modelagem jurídica é salutar na medida em que ampara as dificuldades do Poder Público relacionadas ao “(…) grande número de anteprojetos e projetos executivos a serem apresentados pela concessionária, ao reduzido número de servidores disponíveis para análise, o que impõe ao gestor público buscar soluções, em atenção ao princípio da eficiência insculpido na Constituição Federal”.
Nesse contexto, firma-se, a partir dos dois precedentes mencionados, a figura contratual do OAC, com a ressalva, pelo TCU, de que as futuras licitações deverão trazer alguns ajustes quanto a essa contratação, tais como clareza nas condições de habilitação para que empresas possam se qualificar como OAC e obediência a normas rígidas de compliance.
Além disso, também esclareceu o TCU que os futuros contratos devem primar pela transparência nos pareceres emitidos pelo OAC, oportunizando às associações de usuários das rodovias concedidas apresentarem contestações, dentro de prazo preestabelecido, de maneira a facilitar o acesso às informações relevantes e fortalecer o controle social na concessão rodoviária e, ainda, prever que eventual comprovação de conluio para atuação fraudulenta do OAC importará em sanções administrativas para a Concessionária e para o Organismo, além das possíveis cominações cíveis e penais no âmbito judicial e da comunicação obrigatória à entidade credenciadora.
Por fim, a Corte de Contas da União deixou claro que para os documentos e pareceres elaborados pelo OAC serem utilizados nas tomadas de decisão acerca do cumprimento das obrigações da Concessionária, devem ser validados pelo órgão técnico do Poder Concedente, que não deverá estar vinculado às conclusões do OAC e responderá solidariamente por eventuais irregularidades.
Espera-se que, na linha do Verificador Independente, o OAC contribua com o constante aprimoramento da fiscalização das concessões e PPPs no país, contribuindo à modernização, tecnicidade e transparência no âmbito dos contratos concessórios.
