Ao analisar a retroatividade de decisões de reequilíbrio econômico-financeiro de concessões aeroportuárias, o Plenário do Tribunal de Contas da União (TCU) reconheceu a existência de irregularidades em decisões administrativas da Agência Nacional de Aviação Civil (ANAC) que concederam o direito à revisão de contratos em período anterior ao quinquênio que antecedeu o protocolo dos pedidos na Agência.
A partir da Representação TC 019.601/2022-0, formulada pela Secretaria de Fiscalização de Infraestrutura Rodoviária e de Aviação Civil, o Tribunal foi provocado a se manifestar sobre as Decisões ANAC 382/2021 e 554/2022, por meio das quais a Agência deferiu, respectivamente, pedidos de reequilíbrio econômico-financeiro em razão de reajustes nas tarifas mínimas de armazenagem e capatazia nos contratos de concessão do Aeroporto de Viracopos e no Aeroporto do Galeão.
Por meio do Acórdão nº 971/2023-TCU, o Plenário do TCU fixou o entendimento de que, nos casos de concessão de serviços públicos, devem ser privilegiadas as normas afetas ao Direito Administrativo Regulatório em detrimento à teoria da actio nata subjetiva, segundo a qual o início da fluência do prazo prescricional deve decorrer da ciência pelo titular da violação ao seu direito e não da violação ao direito em si. Para os julgadores, a aplicação da teoria da actio nata subjetiva a casos de concessão não contribuiria para a segurança jurídica do setor de aviação civil por sujeitar a Administração a riscos desproporcionais.
Com fulcro no prazo quinquenal do art. 1º e 3º, §1º do Decreto 20.910/1932, definiu-se que a regra geral a ser aplicada aos pedidos de reequilíbrio em concessões administrativas é a do prazo prescricional de cinco anos, contado a partir da data do ato ou fato do qual se origina a pretensão violada. Caberá à ANAC, portanto, reavaliar as suas decisões à luz do art. 2º, II da Lei de Concessões, no art. 2º do Decreto 20.910/1932, no art. 2º da Resolução-Anac 528/2019 e nos termos dos Contratos, abstendo-se de aplicar a teoria da actio nata subjetiva a situações envolvendo contratos de concessão.
Para além da análise quanto à retroatividade, o TCU determinou à ANAC que observe a obrigatoriedade de demonstração pela concessionária de incursão em efetivo e relevante prejuízo econômico-financeiro, cujo risco não lhe caberia suportar. A determinação considera a lógica de que os serviços de armazenagem e capatazia são prestados pela concessionária a agentes privados transportadores de carga e que a concessionária é livre para fixar os valores cobrados dos usuários a partir de tarifas mínimas estabelecidas em contrato. Assim, não haveria estranheza na ausência de reajuste automático pela ANAC das “tarifas mínimas” para prestação dos serviços de capatazia e armazenagem, uma vez que se tratam apenas de um piso para a cobrança, sendo a concessionária livre para fixação dos valores cobrados dos usuários.
Neste sentido, o risco atrelado à prestação de serviços de armazenagem e capatazia é da própria concessionária, não podendo ser repassado à União por meio da redução das contribuições mensais devidas ao erário.
Em eventuais contratos de concessão em que as tarifas previstas para os serviços de armazenagem e capatazia tiverem o contexto de preços-teto, bem como nos casos em que a Administração Pública proceder à alteração da interpretação contratual, o TCU determina que a concessão de reequilíbrio econômico-financeiro do contrato deve partir da demonstração de efetivo e relevante prejuízo causado à concessionária, em álea econômica cujo risco não lhe caberia suportar. Nestes casos, deve-se necessariamente adequar a revisão do instrumento por meio de Termo Aditivo, formalizando as condicionantes e obrigações a serem observadas pelas partes.
Ao final, a recente decisão do TCU impõe que as concessionárias estejam atentas à matriz de riscos da concessão e ao prazo para formulação de pedidos de reequilíbrio econômico-financeiro, sob pena de suportarem os prejuízos acobertados pela prescrição do seu direito de revisão contratual.
A área de Infraestrutura do Vernalha Pereira vem auxiliando empresas com consultoria preventiva em contratos de concessão e está à disposição para esclarecer as dúvidas relacionadas à revisão extraordinária de contratos do setor aeroportuário.
