Toda contratação envolve custos que não aparecem na planilha de produção: os agentes econômicos despendem recursos para negociar, redigir, monitorar e fazer cumprir os contratos. É a premissa central da Teoria dos Custos de Transação (TCT), desenvolvida a partir de Ronald Coase e Oliver Williamson, que oferece ao operador do direito um instrumental valioso: enxergar o contrato não apenas como fonte de obrigações, mas como estrutura de governança destinada a realizar a transação com o menor custo total possível.
Aqui vale desfazer uma confusão recorrente: a teoria formulada por Coase e desenvolvida por Williamson não trata dos custos da transação, que são o preço pago pelo bem, serviço ou participação, que remunera o objeto do negócio e corresponde ao custo de produção. Os custos de transação são outra categoria: o dispêndio de recursos para utilizar o próprio mecanismo de mercado e sustentar a relação entre os agentes. Confundi-los é perder o essencial: contratar custa, ainda que o preço do objeto não mude.
A TCT parte de duas características do comportamento humano: a racionalidade limitada, que impede as partes de antever todas as contingências, e o oportunismo, a busca do interesse próprio com astúcia. Somadas à incerteza e à especificidade dos ativos, elas tornam os contratos complexos inevitavelmente incompletos. Daí a distinção entre custos ex ante (planejamento, negociação e formalização) e ex post (renegociação, fiscalização e disputas). Entre eles há um trade-off: quanto mais se investe em salvaguardas na largada, menores tendem a ser os custos de adaptação no percurso.
Poucos ambientes ilustram melhor essa dinâmica do que os projetos de infraestrutura. Concessões e parcerias público-privadas duram décadas, mobilizam ativos altamente específicos, e nenhum contrato prevê tudo o que ocorrerá. Em desenhos rígidos, cada imprevisto vira renegociação ou disputa, ou seja, redunda em elevados custos ex post. A resposta são salvaguardas construídas ex ante: revisão periódica, partilha de riscos, reequilíbrio econômico-financeiro e arbitragem. A mesma lógica percorre todo o ciclo de vida do empreendimento.
O primeiro momento é o pré-bid. Empresas que pretendem disputar uma licitação em consórcio enfrentam assimetria de informação e risco de oportunismo: cada parte revela estratégia, preços e capacidades antes de qualquer vínculo definitivo. O memorando de entendimentos (MOU) e o acordo de consórcio funcionam como salvaguardas ex ante: estabelecem exclusividade e standstill, definem as participações na futura sociedade de propósito específico (SPE), alocam a responsabilidade pela qualificação técnica, rateiam os custos da proposta e protegem informações confidenciais, evitando renegociações custosas justamente quando o projeto foi conquistado.
Vencida a disputa, coloca-se a decisão estrutural: internalizar a atividade, contratá-la no mercado ou construir um arranjo intermediário, as governanças hierárquica, de mercado e híbrida de Williamson. A escolha não é jurídica em abstrato, mas econômica: ativos muito específicos e relações de longo prazo recomendam estruturas que criem dependência mútua controlada. A SPE e, no plano patrimonial, as holdings, são exemplos típicos de estrutura híbrida: preservam a independência dos sócios, mas os vinculam por regras de aporte, governança e compartilhamento de riscos desenhadas para aquele projeto.
É no acordo de acionistas, porém, que a TCT se revela com maior nitidez. A participação em companhia fechada é ativo de altíssima especificidade: ilíquido, sem mercado organizado e dependente do comportamento dos demais sócios. As cláusulas usuais são, em essência, salvaguardas contra o oportunismo: tag along e drag along disciplinam a saída conjunta; lock-up e opções de compra e venda organizam a liquidez; mecanismos de resolução de impasses evitam a paralisia decisória; regras sobre aportes, diluição, cancelamento de ações e não competição protegem o investimento realizado. Cada previsão reduz a incerteza comportamental e, com isso, o próprio custo de capital do empreendimento.
A lição prática é direta: o bom contrato não é o mais extenso, mas o que antecipa conflitos, estrutura mecanismos de prevenção e oferece soluções eficientes para eventuais disputas. Ao aliar fundamentos jurídicos e econômicos, do MOU pré-bid ao acordo de acionistas, o bom jurista passa a desenhar estruturas de governança que minimizam os custos de transação, viabilizam investimentos e conferem segurança jurídica ao menor custo possível.
