A alienação fiduciária oferecida como garantia de uma operação é oponível a terceiro de boa-fé?

Análise da origem fática da aplicação da súmula 308 do STJ quanto à eficácia da garantia fiduciária perante o terceiro adquirente de bem imóvel.
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Leonardo Fiordomo

Advogado da área de mercado de capitais

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A alienação fiduciária de bem imóvel é uma das garantias mais utilizadas na estruturação de operações de mercado de capitais. Essa garantia proporciona, via de regra, uma maior segurança quanto ao cumprimento das obrigações pelo agente que captou recursos no mercado.

Entretanto, quando se trata de uma operação que busca subsidiar um empreendimento imobiliário, a solidez da garantia não se mantém totalmente hígida. Isso acontece porque há uma interpretação extensiva da súmula 308 do Superior Tribunal de Justiça (STJ), a qual retira a eficácia da garantia perante terceiro adquirente de boa-fé.

Mas qual foi o ambiente fático que originou a questão sumular?

A súmula 308 foi editada em 30.03.2005 e não trata especificamente da alienação fiduciária de imóvel. Em verdade, seu texto versa sobre outra garantia real, qual seja, a hipoteca. Note-se o teor da súmula: “A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel”.

A extensão da súmula à alienação fiduciária se deu em razão do entendimento do STJ, o qual estendeu a sua aplicação a esta modalidade de garantia. Em suas razões, o STJ entendeu que o objetivo principal da súmula é proteger o adquirente quanto à consolidação do negócio, aplicando-a, por analogia, à alienação fiduciária de bem imóvel. Contudo, os fatores que ensejaram a consolidação da súmula, não se baseiam, tão somente, neste argumento.

Os principais julgados do STJ sobre o tema apresentam algumas características fáticas que devem ser observadas no momento da estruturação de uma operação de mercado. A primeira delas refere-se ao dever de diligência da instituição financeira ao fiscalizar o agente financiado. Nos julgados, o STJ utiliza como fundamento o art. 22 da Lei 4.864/65, que determina a possibilidade de a instituição financeira cobrar os valores devidos pelos terceiros adquirentes na aquisição do imóvel, caso haja inadimplemento do financiado com suas obrigações. Por essa razão, o STJ entende que não poderá haver negligência da instituição financiadora na defesa dos seus interesses, não podendo a instituição ser omissa em razão da constituição da garantia imobiliária.

Além disso, subsiste ainda nas decisões outro ponto interessante. Boa parte dos julgados que consolidaram a súmula apresentam dois fatores principais em sua fundamentação: (i) aplicação do direito do consumidor; e (ii) que as unidades abordadas são destinadas à habitação. Destes fatores, depreende-se que, para aplicação da súmula, o adquirente de boa-fé deve ser consumidor final da empreendedora financiada. Ou seja, neste caso, a aquisição de unidades por empresas imobiliárias, por exemplo, não estaria englobada pela referida súmula, visto que possuiriam fins comerciais. Raciocínio este aplicado pelo próprio STJ.

Para mais, os julgados relacionados à súmula, em sua grande maioria, abordam imóveis que foram adquiridos através do Sistema Financeiro de Habitação (SFH). Nesse sentido, ressalta-se que esse mecanismo é direcionado ao fornecimento de habitação, existindo uma lacuna interpretativa no tocante à aquisição de imóveis que não possuem este fim específico ou que não estejam abrangidos pelo SFH.

Em alguns julgados, a hipoteca ainda é considerada como fator transitório. Ou seja, a hipoteca é válida até o momento da celebração da promessa de compra e venda. Após esse momento, a instituição financeira passaria a possuir o direito sobre os recebíveis do imóvel vendido. O STJ fundamenta esse entendimento sob o raciocínio de que o adquirente não hipotecou a unidade para satisfação do saldo devedor, de modo que não estaria obrigado a adimplir com a obrigação constituída pelo agente financiado. Desta forma, é de suma importância a ciência do adquirente quanto à alienação fiduciária realizada, como, também, sobre os requisitos que serão necessários para baixa do gravame.

Portanto, verifica-se que a instituição financeira deve ter certos cuidados no momento da estruturação da operação com garantia imobiliária. Isso porque, conforme exposto, estará sujeita a perder a higidez de sua garantia em certas situações. Nesse sentido, é fundamental observar seu dever de fiscalização, bem como apresentar ao terceiro adquirente o máximo de informações quanto à operação realizada. Um exemplo seria mencionar na promessa de compra venda a obrigatoriedade de o pagamento da unidade ser efetuado em conta vinculada à operação, de modo a evitar possíveis fraudes e enfraquecimento da garantia.

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