A aplicação do direito concorrencial ao setor de infraestrutura

O espaço para atuação dos órgãos de defesa da concorrência no setor de infraestrutura, caracterizado pelo monopólio natural e pela regulação.
Diandra-Domingues-Cesário

Diandra Domingues Cesário

Advogada da área de contratos e estruturação de negócios

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Em uma economia de mercado, como a existente no Brasil, a atuação eficiente dos agentes econômicos depende da possibilidade de que eles possam entrar, permanecer e sair do mercado a seu exclusivo critério. No entanto, o mercado tende a apresentar falhas, sendo necessário o controle e inibição dos abusos do poder econômico praticados pelos agentes, como forma de garantir a preservação da livre concorrência.

Esse controle é feito notadamente pela Legislação Antitruste e pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE, que atuam para corrigir ou evitar um desequilíbrio de forças econômicas, visando garantir a concorrência. Cabe destacar, nesse ponto, que a concorrência no mercado incentiva a eficiência e inovação tecnológica, contribuindo para a redução dos preços e melhoria da qualidade dos produtos e serviços.

Por outro lado, diferente é a situação existente no mercado de infraestrutura, que se caracteriza, na maioria dos casos, pelo monopólio natural, no qual os investimentos necessários para a implementação e manutenção da estrutura necessária para a exploração da atividade são muito elevados. Assim, para atrair investimentos privados e garantir a efetiva prestação dos serviços a preços acessíveis, torna-se necessário concentrar a exploração da atividade em um único agente econômico.

Em decorrência da existência de um regime monopolista, excludente da liberdade de iniciativa, e da relevância do setor de infraestrutura para a sociedade, é comum que os setores de infraestrutura estejam submetidos à regulação por uma agência especializada. Nesse sentido, a regulação atua restringindo ou substituindo a escolha dos agentes econômicos, definindo, muitas vezes, variáveis fundamentais para que haja concorrência, como preço, padrões mínimos de qualidade e obrigação de continuidade, por exemplo.

De maneira geral, tanto a concorrência quanto a regulação caracterizam-se por serem formas de intervenção estatal na economia que visam à correção de problemas gerados pela atuação privada dos agentes econômicos em determinado setor. A diferença é que, nos setores de infraestrutura, a regulação não possui o intuito de afastar os abusos decorrentes da concentração do poder de mercado, dado que é mais eficiente a manutenção do monopólio nesse setor.

Portanto, nos setores de infraestrutura, a atuação do CADE e a aplicação da Legislação Antitruste deve se dar de maneira pontual, específica e, muitas vezes, limitada. O direito concorrencial somente seria aplicável quando há efetiva liberdade de decisão pelo agente econômico, algo que é restringido ou substituído pela regulação.

Contudo, o simples fato de se tratar de um setor submetido à regulação não afasta, por si só, a competência do CADE e a incidência da Legislação Antitruste. É preciso que haja uma política expressa definindo a substituição da concorrência pela regulação e uma postura ativa do órgão regulador na fiscalização do cumprimento das obrigações por ele impostas (State Action Doctrine).

No setor de infraestrutura, a não incidência do direito concorrencial dependeria antes da análise sobre em que medida a regulação retira a liberdade de decisão dos agentes econômicos. A regulação que possui aplicação limitada ou que na prática é ineficaz não afasta ou limita a incidência da Legislação Antitruste e a competência dos órgãos de defesa da concorrência.

Mais especificamente quanto ao controle dos atos de concentração nos setores de infraestrutura, o parágrafo único, art. 90, da Lei nº 12.529/11 (Lei de Concorrência) trouxe expressamente uma imunidade antitruste. Esse artigo dispõe que não serão submetidos previamente ao CADE as operações de concentração econômica que visem à participação em licitações promovidas pela administração pública direta e indireta, bem como aos contratos delas decorrentes.

Nesses casos, a concentração entre os agentes econômicos, instrumentalizada, por exemplo, através da formação de consórcios e sociedades de propósitos específicos, é temporária e visa ao empenho de esforços mútuos para atender a determinado empreendimento. Desse modo, o ato de concentração caracteriza-se pela sua transitoriedade e em tese não seria um ato capaz de limitar ou prejudicar a livre concorrência.

Em verdade, nesses casos, a aplicação do direito da concorrência deve ocorrer antes do procedimento de licitação, no qual há uma concorrência antecedente, subordinada à coordenação e intervenção da Administração Pública, mas que visa à participação do maior número possível de agentes econômicos e à prestação dos serviços licitados pelo menor preço, respeitada a qualificação técnica necessária.

Dessa forma, nos casos de concessão ou permissão de serviço público, o ideal seria que os órgãos de defesa da concorrência fossem previamente consultados antes mesmo da elaboração dos editais de licitações, para que estivesse realmente assegurada a existência de uma efetiva concorrência na escolha do agente econômico que irá prestar os serviços, visando o bom funcionamento do mercado.

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