A legislação nacional (artigo 71 da CLT) estabelece que todo empregado que trabalhe por mais de seis horas tem direito a um intervalo, para repouso e alimentação, de, no mínimo, uma hora (salvo acordo escrito ou negociação coletiva em sentido contrário). Para os empregados que trabalhem, diariamente, entre quatro e seis horas o intervalo obrigatório é de 15 minutos.
Nos casos de descumprimento desses intervalos, quando não há concessão ou concessão parcial do intervalo mínimo, para repouso e alimentação, o empregador deve pagar, conforme a reforma trabalhista de 2017, apenas o período suprimido, com o acréscimo de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho.
Uma questão jurídica anterior à reforma, quando da concessão parcial do intervalo, envolvia saber se o pagamento deveria ser integral em relação ao intervalo não usufruído (uma hora ou 15 minutos, conforme a jornada, acrescidos do adicional de horas extras) ou proporcional ao período não utilizado (acrescido do respectivo adicional).
O entendimento anterior a 2012 do Tribunal Superior do Trabalho (TST) era o de que a não fruição integral acarretava somente o pagamento do tempo faltante para completar o intervalo intrajornada devido. Tal orientação sumular (Súmula nº 437) foi alterada em setembro de 2012, quando o TST passou a entender que a não concessão integral ou parcial do intervalo mínimo implicaria no pagamento total do período, afastando, assim, o entendimento de que seria devida somente a condenação do período suprimido.
Tal situação criava situações díspares, pois equiparava-se a condição de um empregado que teve o intervalo suprimido com aquele que usufruiu parcialmente do seu descanso. Além disso, a condenação em hora integral com o adicional, nos casos de redução eventual e ínfima do tempo de descanso, não se mostrava razoável ou proporcional.
Esse entendimento, equivocado ao nosso ver, somente veio a ser corrigido pela Lei nº 13.467/2017, a qual determinou que “A não concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento, de natureza indenizatória, apenas do período suprimido, com acréscimo de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho”.
Apesar disso, persistiu ainda um outro problema sobre o tema, referente à existência ou não de tolerância na fruição do intervalo, para que a condenação passe ou não a incidir.
O entendimento jurisprudencial anterior, inclusive em alguns Regionais, era o de que não haveria qualquer tolerância fora do que estabelece o § 1º do artigo 58 da CLT (“Não serão descontadas nem computadas como jornada extraordinária as variações de horário no registro de ponto não excedentes de cinco minutos, observado o limite máximo de dez minutos diários”).
Tal discussão somente veio a ser resolvida em 25.03.2019, em decisão publicada em 10.05.2019. Em julgamento realizado naquela data, o TST, por seu Tribunal Pleno, decidiu fixar nova tese jurídica no TST-IRR-1384-61.2012.5.04.0512 e estabeleceu que “A redução eventual e ínfima do intervalo intrajornada, assim considerada aquela de até 5 (cinco) minutos no total, somados os do início e término do intervalo, decorrentes de pequenas variações de sua marcação nos controles de ponto, não atrai a incidência do artigo 71, § 4º, da CLT. A extrapolação desse limite acarreta as consequências jurídicas previstas na lei e na jurisprudência”.
Como consequência dessa decisão, em um caso concreto (TST-RR-1384-61.2012.5.04.0512), o Tribunal entendeu por “limitar a condenação ao pagamento como extra dos minutos faltantes do intervalo intrajornada, nos dias em que a redução não ultrapassou 5 (cinco) minutos no total, somados os do início e término do intervalo. Nos dias em que for ultrapassado o limite de 5 (cinco) minutos, será devido o pagamento total da hora destinada ao intervalo intrajornada, e não apenas do tempo suprimido, com acréscimo de 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT)”.
Em conclusão, o TST, agora, estabeleceu novos limites na anotação do intervalo intrajornada, permitindo a tolerância de até cinco minutos no registro do intervalo, sem que exista a obrigação de pagamento do período não usufruído. Caso se ultrapasse o limite de cinco minutos na redução do intervalo, o referido período deve ser pago integralmente. Vale lembrar que a decisão analisou o texto de lei vigente antes da reforma trabalhista.
Com isso, acredita-se que essa tendência de julgamento poderá não se manter sobre a nova redação trazida pela reforma trabalhista, quando será cabível somente o pagamento do tempo faltante do intervalo intrajornada (já que não haveria sentido em se manter a tolerância quando se pagará, somente, o tempo não usufruído com o adicional, pois se está falando da contagem, para fins de pagamento, minuto a minuto). Isso porque a lógica do julgamento foi a de impedir o pagamento integral do intervalo (pelo entendimento anterior) quando existe redução eventual e ínfima do tempo de descanso.
