Adicional de periculosidade: a força argumentativa supera um rol taxativo?

TST reforma a decisão de 1º e 2 ª Instâncias de Adicional de Periculosidade, contrariando o entendimento pericial.
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Edson Batista Filho

Acadêmico da área de direito do trabalho

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Síntese

Em 12.08.2020, foi julgado Recurso de Revista interposto pelo Reclamante para reformar as decisões de 1º e 2º graus, que se embasavam em laudo pericial contrário ao pedido do reclamante de recebimento de Adicional de Periculosidade.

Comentário

O Adicional de Periculosidade é uma verba de direito dos empregados cujo labor envolve o contato com agentes ou ambientes descritos na Norma Regulamentadora 16 e seus anexos, originária do antigo Ministério do Trabalho.

O referido adicional deve ser pago por força do artigo 193 da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, que define o acréscimo de 30% sobre o salário base do empregado que trabalhe nas condições elencadas no rol da referida Norma Regulamentadora.

A decisão em questão, que motivou o presente comentário, contrariou a conclusão pericial disposta nos autos de nº 1002302-81.2014.5.02.0464, colocando na mesa a seguinte questão: O rol de atividades periculosas da
NR – 16 é taxativo ou meramente exemplificativo?

No caso concreto, o empregado pleiteou o recebimento de Adicional de Periculosidade em razão de exposição ao gás (GLP) da empilhadeira que utilizava em seu labor, cujo reabastecimento por ele era realizado.  O Juízo de 1º Grau acolheu o entendimento trazido pela defesa, no sentido de que “as quantidades de inflamáveis contidas nos tanques de consumo próprio dos veículos  não serão consideradas” (item 16. 6. 1 da NR-16) e no Laudo Pericial que descrevia que o Reclamante “fazia a troca dos botijões uma a duas vezes ao dia.”.

A decisão de 1º Grau foi mantida no julgamento do Recurso Ordinário interposto pelo reclamante. Até então, considerando-se um Laudo Pericial desfavorável ao Reclamante e duas decisões seguidas contrárias ao pleito, o caso aparentava quase impossível de reversão.

Contudo, no julgamento do Recurso de Revista do Reclamante, houve o entendimento de que “o abastecimento de empilhadeiras realizado diariamente enseja o direito ao pagamento de adicional de periculosidade”.

Todavia, considerando-se que a NR-16 e a CLT não mencionam a referida atividade, traz-se novamente o questionamento: O rol de atividades periculosas é taxativo ou exemplificativo?

A verdade é que o Tribunal Superior do  Trabalho (TST) é omisso quanto a esta questão, limitando-se à sua Súmula 364, que, de forma resumida, determina o pagamento do Adicional de Periculosidade em razão da exposição ao risco, a menos que “por tempo extremamente reduzido ”.

Inicialmente, o rol de atividades periculosas, sob a ótica jurídica técnica, seria taxativo, em razão do dispositivo legal não possuir terminação genérica. Ou seja, na Consolidação das Leis do Trabalho existe uma descrição objetiva das atividades consideradas “periculosas”, fazendo referência à regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, que também é objetiva ao listar as atividades na Norma Regulamentadora 16 e anexos.

Em razão, porém, do receio de “ estagnação” do  entendimento,
levando-se em consideração a corrente antipositivista que é cada vez mais presente na Justiça do Trabalho e promovida pelo neoconstitucionalismo, os casos são analisados de forma isolada e podem trazer entendimentos
“distantes” do que os de costume.

Além disso, não existe uma descrição objetiva na lei, jurisprudência ou Doutrina do que seria um tempo de exposição ao risco “extremamente reduzido”, o que aumenta a imprecisão da jurisprudência no que concerne ao tema.

Por exemplo, recentemente o Tribunal Superior do Trabalho decidiu acerca da periculosidade em dois casos peculiares.

O primeiro caso, de autos nº 2882-54.2014.5.02.0036, trata-se de um vigilante que recebeu o Adicional de Periculosidade sem a necessidade de perícia técnica, por pura força do artigo 193, inciso II da CLT (julgamento  em 05.08.2020).

Já no segundo caso, de autos nº 25511-35.2016.5.24.0005, trouxe ao TST uma Reclamatória na qual o empregado pediu Adicional de Periculosidade por uso de motocicleta, em razão do §4 do artigo 193 da CLT. Entretanto, mesmo havendo uma previsão legal próxima do primeiro caso (ou seja, uma descrição direta na própria CLT, sem necessidade de referência à NR -16 ou realização de perícia), o Reclamante não obteve êxito, e o Recurso de Revista não foi conhecido em razão da necessidade de reexame de provas.

Ou seja, das duas decisões supracitadas, pode-se concluir que o Adicional de Periculosidade será concedido na Justiça do Trabalho a depender de uma série de fatores, não havendo certeza de condenação ou não apenas pelas conclusões periciais ou pelo texto legal.

Um Laudo Pericial favorável pode trazer, em sua fundamentação, fatos que posteriormente justifiquem uma decisão desfavorável e, por essa razão, é importante que as partes fiquem atentas e façam a impugnação de todos os pontos do Laudo que lhes tragam qualquer risco, mesmo que concordem com a conclusão pericial.

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