Analisando sem eufemismos, Caixa Dois eleitoral é conduta ilícita que pode se amoldar, inclusive, a mais de um tipo penal já previsto em nossa legislação, a depender dos contornos do caso concreto. Portanto, a primeira observação que deve ser feita, de maneira objetiva, é que, juridicamente, a conduta de receber valores não contabilizados para dar musculatura à campanha é, sim, prática proibida pela legislação com várias decisões condenatórias já proferidas por nossos tribunais superiores.
Logo, para um candidato a cargo público, seja de eleições proporcionais ou majoritárias, o cuidado deve ser distinto em relação ao tema, pois almejar a gestão pública e alcançá-la após longa batalha nas urnas, não o isentará, apesar dos votos, da ação de impugnação de mandato e de eventual processo criminal, dentre outras consequências.
Não se ignora que a prática é disseminada, comum. De fato. No entanto, isso não a torna legítima. Manter contabilidade eleitoral paralela ou deixar de apresentar todas as receitas na prestação de contas à justiça eleitoral tem o potencial de inviabilizar a investidura no cargo eletivo. Portanto, ainda que haja certa resistência quanto ao caráter criminoso da conduta, o que pode ser observado na própria nomenclatura “caixa dois”, hoje, pela nossa legislação, há tipificação penal.
Diante dessa premissa, então, vamos esclarecer: afinal, o que pode ser chamado de “caixa dois” eleitoral? Objetivamente, todo repasse de valores destinados a financiar a campanha eleitoral de um candidato que não foi descrito em sua prestação de contas, perante a Justiça Eleitoral, pode ser chamado de “caixa dois”. Mas não é só. Omitir bens na declaração para ser candidato, pode, eventualmente, configurar a conduta incriminada, bem como fazer declaração falsa na prestação de contas, declarar doações que não existiram, apresentar notas fiscais falsas, destituídas da efetiva prestação, etc.
E então, quais os eventuais crimes que podem ter sido praticados pelo candidato? Bem, essa resposta vai depender da situação concreta, mas, em muitos casos, da origem dos recursos. Isso porque se a origem dos recursos é lícita, mas não foi contabilizada, isto é, propositadamente (dolo) omitida da prestação de contas da campanha eleitoral, teremos a conduta tipificada como falsidade. Neste caso, incide especialmente o artigo 350 do Código Eleitoral, que sujeita o candidato a pena de até 5 anos (omitir, em documento público ou particular, declaração que dele devia constar, ou nele inserir ou fazer inserir declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita, para fins eleitorais, com pena de até 5 anos de reclusão). Essa prática também possui efeitos penais tributários, eis que a lei n.º 8.137/90, chamada “lei da sonegação fiscal”, tipifica como crime qualquer omissão de receita tributável, como no exemplo.
No entanto, há também a possibilidade de a origem dos recursos ser ilícita, como aconteceu em vários casos investigados pela operação Lava Jato. A propina obtida em fraudes contratuais era destinada, em parte, para financiar campanhas eleitorais. Nesse caso, a hipótese mais comum é a de o crime antecedente ser a fraude à licitação, prevista nos artigos 89 e 90 da lei n.º 8.666/93. Com a fraude concluída, parte dos valores eram repassados para campanhas eleitorais.
Em alguns casos, inclusive, essa prática configurou a lavagem de dinheiro, pois os recursos foram apresentados na prestação de contas de campanha, isto é, declarados, ação comum que gera o agravamento da situação jurídica, pois chama à incidência o artigo 1º, da lei 9.613/98, que tipifica o delito de branqueamento de capitais ou lavagem, que possui uma severa pena de até 10 anos de reclusão. Nessas hipóteses, então, a origem dos recursos é ilícita, houve a prática de um crime para fazer fluir recursos até que, finalmente, constasse na prestação de contas do candidato apresentada para a justiça eleitoral.
Curioso observar que, apesar de haver mais de uma lei que pode incidir para regular os casos concretos, punindo-os, inexiste um tipo penal específico para a espécie. Isto é, a lei não previu exatamente a conduta de “caixa dois” eleitoral como crime. Contudo, ressalte-se, isso não pode levar ao errôneo entendimento de que a conduta é permitida, pois é admitida a utilização de tipos penais abertos que podem contemplar situações fáticas diversas, como nos casos acima expostos.
Na prática dos foros, portanto, há anos existe a adoção da técnica legislativa dos tipos penais abertos. Conceitos como “tortura” e “abuso de autoridade” são exemplos que sempre demandam valorações do caso concreto para tipificação penal. Reservadas as opiniões pessoais que sustentam a inconstitucionalidade dessa técnica (para a qual acenamos), os tipos penais abertos são admitidos na legislação ocidental há décadas, e se devem principalmente às obras do professor Hans Welzel que, em 1951, tornou-se professor da respeitada Universidade de Bonn, na Alemanha.
Voltando à prática cotidiana eleitoral, em nossa jurisprudência o “caixa dois” eleitoral é admitido como crime. Já foi, inclusive, objeto de dezenas de votos proferidos pelo Supremo Tribunal Federal (STF), Corte que possui mais de 35 casos ativos envolvendo a nomenclatura “caixa dois”, quer em inquéritos, quer em processos criminais que versam sobre o artigo 350 do Código Eleitoral. Oportuno observar que a maior parte dos casos que tramita perante o STF diz respeito à omissão de receitas e despesas na prestação de contas à justiça eleitoral.
Oportuno destacar que, em recente posição firmada pelo plenário do STF, compete à Justiça Eleitoral processar e julgar eventuais acusações de “caixa dois” eleitoral, mesmo em relação aos delitos eventualmente conexos, como a falsidade documental e ideológica de um determinado documento constante da prestação de contas da campanha. Esse, aliás, têm sido o desfecho dos casos que chegam ao STF – remessa à Justiça Eleitoral.
Recentemente, em acórdão proferido em 14.03.2019, quando do julgamento do agravo regimental no inquérito n.º 4.435, novamente o STF explicitou e reafirmou a posição de que “Compete à Justiça Eleitoral julgar os crimes eleitorais e os comuns que lhe forem conexos – inteligência dos artigos 109, inciso IV, e 121 da Constituição Federal, 35, inciso II, do Código Eleitoral e 78, inciso IV, do Código de Processo Penal.”
Por esta razão, também a questão atinente à competência para o processo e julgamento de tais acusações envolvendo “caixa dois” eleitoral devem ter suas regras de validade observadas, sendo incompetente a Justiça Federal ou Estadual para o processo e julgamento de tais casos.
Por fim, vale observar que não há receita ilusionista para se evitar processos judiciais que versem sobre acusação de “caixa dois” eleitoral. No que diz respeito à forma de evitar tal prática, cumpre sugerir que o tema seja tratado com muito cuidado pelo candidato, pois cabe a ele zelar pela prestação de contas, propriamente ou por meio do departamento jurídico, para que seja possível aferir a fidelidade e veracidade de todos os dados descritos na prestação de contas a ser apresentada à Justiça Eleitoral.
