Confira os principais assuntos tributários do mês que podem impactar o seu negócio

A nossa área de direito tributário está à disposição para esclarecer sobre estes e outros temas de interesse de seus clientes e parceiros institucionais.
Andressa-Akemi-Saizaki

Andressa Saizaki

Head da área de direito tributário

Ana-Carolina-Loiola-Roza

Ana Carolina Loiola Roza

Advogada da área de direito tributário

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STF reconheceu a necessidade de Lei Complementar para exigência do diferencial de alíquotas (DIFAL)

Supremo julgou inconstitucional a exigência do diferencial de alíquotas cobrados pelos estados em operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes do ICMS, sem a regulamentação via Lei Complementar.

O diferencial de alíquota de ICMS – DIFAL, instituído via convênio do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), tinha como objetivo a proteção da competitividade dos contribuintes cujas operações ocorriam dentro dos estados em que estavam sediados. Isso, porque a remessa de mercadorias para consumidores finais não contribuintes do imposto, geralmente, possui alíquotas internas mais elevadas do que as interestaduais.

Assim, diante de um cenário de crescimento exponencial de vendas via plataformas digitais, com a justificativa de promover a equalização econômica nessas operações, foi instituída a cobrança do DIFAL, para promover a distribuição da arrecadação entre os estados de remessa e destino dos produtos em operações interestaduais.

No entanto, desde a instituição da cobrança, ocorreram diversos questionamentos acerca da legalidade da obrigação, uma vez que a Lei Complementar 87/1996, que regulamenta a cobrança do ICMS em território nacional, não descreve o diferencial de alíquota entre as hipóteses de incidência do imposto.

Nesse cenário, o STF entendeu, em sede de repercussão geral, pela inconstitucionalidade da cobrança nos moldes definidos pelos estados via convênio, em razão de que, assim o fazendo, estariam excedendo sua limitação de competência, uma vez que a União deve estabelecer as normativas de disciplina geral da instituição do tributo via Lei Complementar.

Considerando o grande impacto na arrecadação dos estados, houve modulação dos efeitos da decisão para que esta seja aplicada em caráter amplo (erga omnes) somente a partir do ano de 2022. Ou seja, até o final de 2021 a cobrança segue válida e regida pelo Convênio 09/2015. A decisão excluiu dessa regra as ações que já estão em curso, devendo ser analisados os efeitos nos casos concretos.

Destaca-se, por fim, que a regulamentação para que a decisão seja cumprida apenas em 2022 não atinge as empresas optantes pelo regime de arrecadação do Simples Nacional, devendo ser reconhecida a inconstitucionalidade da cobrança desde o ano de 2016, data em que houve suspensão da cobrança via medida cautelar.

No momento, apesar da vitória dos contribuintes na corte, especula-se que haverá uma movimentação dos estados a fim de que o congresso regulamente a questão via Lei Complementar e torne a cobrança novamente exigível.

Possibilidade de inscrição no Serasa: um alerta para o contribuinte executado

Em recente decisão, o STJ entendeu pela possibilidade de inclusão em cadastro de inadimplentes de contribuintes que figurem no polo passivo de execuções fiscais.

As chamadas medidas atípicas no processo de execução foram consideradas uma inovação no Código de Processo Civil. Visam, sobretudo, garantir maior celeridade no processo, bem como reduzir a ineficiência na recuperação de créditos executados. No mês de fevereiro deste ano, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Tema 1026, afetado pela sistemática dos Recursos Repetitivos, reconheceu a possibilidade de inscrição em cadastro de inadimplentes daqueles que figuram no polo passivo de execuções fiscais.

De acordo com o STJ, esta medida encontra respaldo no art. 782, parágrafo 3º do Código de Processo Civil, sendo necessária, para sua efetivação, a existência de no mínimo dois requisitos: o requerimento do exequente e a determinação judicial. 

Vale dizer: nas hipóteses em que a execução estiver garantida ou parcelada – com exigibilidade do crédito suspensa -, ou houver a sua extinção, a inscrição deve necessariamente ser cancelada, conforme o comando do parágrafo 4º do mencionado dispositivo.

Foi cogitada a incompatibilidade do diploma processual com a Lei nº 6.830 de 1980 (Lei de Execuções Fiscais). O dilema restou superado dada a inexistência de norma em sentido diverso que pudesse obstar a aplicação da medida. Por essa razão, mesmo o CPC tendo aplicação subsidiária frente à LEF, não se verificou qualquer obstáculo à providência coercitiva.

Em vista disso, os contribuintes pessoas físicas e jurídicas que se encontram no polo passivo de execuções fiscais devem estar atentos e cientes da possibilidade de inclusão de seus nomes no cadastro de inadimplentes (SERASA, CADIN etc.), além, é claro, das consequências relacionadas à restrição de créditos e eventuais dificuldades para a manutenção de suas atividades empresariais.

Supremo Tribunal Federal fixa tese pela inconstitucionalidade da exigência do CPOM

STF julgou inconstitucional a responsabilidade do tomador de serviços pelo ISS pela falta de cadastramento de prestadores de serviços em Municípios diversos daquele em que possuem sede (CPOM).

Após anos de discussão no Judiciário acerca da constitucionalidade da exigência, por parte das fazendas municipais, do cadastramento de prestadores de serviços sediados em outros Municípios, mais conhecido como CPOM, o STF decidiu, em sede de repercussão geral, pela inconstitucionalidade da obrigação acessória.

Durante o tempo em que a tese ainda não havia sido fixada pelo STF, inúmeras discussões judiciais foram iniciadas em razão do tratamento privilegiado dado aos prestadores de serviços dos Municípios que exigiam o cadastramento, bem como sobre a impossibilidade de que a fazenda de um Município diverso daquele em que a empresa estivesse sediada lhe exigisse o cumprimento de obrigações acessórias, uma vez que tal medida excederia o limite da legalidade, indo de encontro à disposições constitucionais quanto a sua competência. Além disso, ao exigir do tomador de serviços a retenção na fonte do ISS, haveria bitributação em razão de o imposto já ter sido exigido do prestador, sem falar na complexidade trazida com a exigência.

Com base nesses fundamentos, o caso afetado em regime de repercussão geral tratava da análise de constitucionalidade da legislação tributária do Município de São Paulo, que exigia dos prestadores de serviços cuja sede fosse localizada fora do Município seu cadastramento no órgão fazendário municipal sob pena de, em assim não fazendo, repassar ao tomador dos serviços a responsabilidade pela retenção do ISS.

Tal como ocorreu na cidade de São Paulo, diversos Municípios adotaram o procedimento para exigir o cadastramento do prestador de serviços, e devem, a partir de agora, se adequar ao novo entendimento fixado em sede de repercussão geral. A decisão do julgamento, disponibilizada em 1º de março, ainda não teve seu trânsito em julgado certificado, em razão disso aguarda-se uma possível modulação de efeitos quanto aos casos que já estavam em andamento no judiciário. De todo modo, mesmo sem a finalização formal do julgado, a fixação da tese votada no STF indica uma vitória dos contribuintes quanto à inconstitucionalidade da exigência.

Cobrança do ITBI sobre promessa de compra e venda é ilegal

Para o STF, a exigência do Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) antes da transferência efetiva da propriedade é ilegítima.

Afastando o argumento de que basta a cessão de direitos reais sobre a propriedade do imóvel para a incidência do tributo, o STF, ao reafirmar sua jurisprudência dominante, fixou tese de repercussão geral (Tema 1124): “O fato gerador do imposto sobre transmissão inter vivos de bens imóveis (ITBI) somente ocorre com a efetiva transferência da propriedade imobiliária, que se dá mediante o registro”.

A questão foi analisada no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 1294969, interposto pelo Município de São Paulo, em sessão do Plenário Virtual encerrada no dia 11 de fevereiro. Discutiu-se o momento de incidência tributária do imposto municipal – quando da cessão onerosa do bem (transferência) ou dos direitos reais de propriedade (formalização do contrato de compra e venda).

A dúvida advinha da redação do art. 35, II, do Código Tributário Nacional (CTN), que identifica como fato gerador do ITBI “a transmissão, a qualquer título, de direitos reais sobre imóveis, exceto os direitos reais de garantia”. Em cotejo com o art. 1.417, do Código Civil (CC), que reconhece ao promitente comprador direito real à aquisição do imóvel, o dispositivo levou parte da doutrina a sustentar que a obrigação tributária nasceria do próprio contrato, antes mesmo do registro de transferência em cartório.

No entanto, esta não foi a leitura realizada pelo Ministro Relator Luiz Fux, segundo o qual a transferência da propriedade está condicionada ao registro da escritura de compra e venda, nos termos do art. 1.245, do CC. Assim, torna-se ilegal toda forma de cobrança sobre o ato de celebração do contrato que antecede a efetiva transmissão do imóvel.

A decisão não garante, por si só, a dispensa do imposto para o registro da escritura nos Cartórios de Registro de Imóveis, que seguem as normas da legislação municipal em vigor. Cabe ao contribuinte atentar-se para possíveis ilegalidades perpetradas pelos Municípios e eventualmente acionar o Judiciário para garantir seu direito.

Supremo define a tributação sobre softwares

Alterando entendimentos anteriores, STF firma tese de que incide ISS sobre softwares, modulando os efeitos da decisão.

Nas últimas semanas, o STF julgou as Ações Diretas de Inconstitucionalidade 5659 e 1945 e pôs fim ao antigo embate entre Estados e Municípios acerca da tributação dos softwares.

O ministro Dias Toffoli, relator da ADI 5659 e redator do acórdão da ADI 1945, entendeu pela não incidência do ICMS nas operações envolvendo o fornecimento de software mediante licenciamento ou cessão do direito de uso, mesmo na hipótese do “software de prateleira” e qualquer que seja o meio empregado na transferência (download, acesso via cloud computing).

O relator relembrou que o conceito de mercadoria pode abranger bens imateriais, mas concluiu que na licença de software não há transferência da propriedade do software, ou seja, não há “circulação jurídica”, o que afastaria a incidência do ICMS. Prevaleceu o entendimento de que tanto o fornecimento personalizado através do comércio eletrônico direto quanto a cessão do direito de uso caracterizam obrigações de fazer e envolvem esforço intelectual, também presentes nos demais serviços prestados ao usuário. Incide, portanto, o imposto municipal.

Considerando que a discussão jurídica não é recente e há muitos processos em curso, houve a modulação de efeitos da decisão do Supremo. Oito cenários distintos foram disciplinados, envolvendo contribuintes em situação de discussão tributária, inadimplemento e pagamento de ISS ou ICMS, abrangendo também futuras situações de ressarcimentos.

Em síntese, os efeitos da decisão terão eficácia apenas para o futuro, preservando direitos dos Contribuintes com ações discutindo o tema, sendo, portanto, relevante observar o surgimento de oportunidades de reaver valores pagos.

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