O exame das diretivas antecipadas de vontade (DAV) dos pacientes deve ser precedido de um breve recorte: quando se trata desse tema, é preciso fazer distinção entre a eutanásia e a ortotanásia. Abreviar a vida de um paciente acometido por doença grave ou incurável (eutanásia), mesmo que a pedido do enfermo ou de seu representante legal, é conduta antijurídica vedada pelo Código de Ética Médica (art. 41). As DAV, portanto, situam-se no campo da ortotanásia, que é a limitação ou a suspensão de tratamento em pacientes portadores de enfermidades graves e incuráveis em favor de uma abordagem paliativa para amenizar a dor e fornecer conforto. Ortotanásia é a morte ao seu tempo natural, sem sofrimento.
Partindo dessa premissa, a DAV é definida pelo Conselho Federal de Medicina (CFM) do Brasil como o conjunto de desejos, prévia e expressamente manifestados pelo paciente, sobre cuidados e tratamentos que quer, ou não, receber no momento em que estiver incapacitado de expressar, livre e autonomamente, sua vontade (art. 1º da Resolução 1995/2012). Há duas maneiras pelas quais os pacientes podem manifestar suas DAV. A primeira delas é por meio de um testamento vital, documento formal em que se manifesta a intenção de resguardar o seu direito individual de permitir que a morte ocorra naturalmente. A segunda se dá por meio de um mandado duradouro, hipótese em que o paciente nomeia um representante para que, quando não possuir mais condições de discernimento em razão de grave moléstia incurável, este possa decidir sobre quais tratamentos o paciente se submeterá ou não.
Ambos os institutos tiveram origem nos EUA. O advogado e ativista de direitos humanos L. Kutner elaborou o conceito de living will ainda em 1969. Com a aceitação gradual de sua tese, em 1991 foi aprovado no Congresso norte-americano o Patient Sel-determination Act, lei federal que reconheceu a autonomia da vontade do paciente. Além de positivar o testamento vital, a lei introduziu o durable power of attorney for health care (mandado duradouro).
No Brasil, não há lei específica que trate desse tema. A autonomia da vontade do paciente, contudo, parece ser validada pelo art. 15 do Código Civil: Ninguém pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento médico ou a intervenção cirúrgica. Há, de outro lado, evolução da regulamentação infralegal sobre o tema, editada pelo CFM. Em 2006, por meio da Resolução 1.805, a prática da ortotanásia foi reconhecida pelo conselho. Em 2009, no novo Código de Ética Médica (CEM – Resolução 1.931), estabeleceu-se como princípio fundamental da atuação médica a abstenção de práticas terapêuticas desnecessárias em situações clínicas irreversíveis, com recomendação de que, nesses casos, sejam fornecidos cuidados paliativos. O CEM, em seu art. 24, vedou aos médicos deixar de garantir ao paciente o exercício do direito de decidir livremente sobre sua pessoa.
Até que, em 2012, foi editada uma resolução específica (1.995) para tratar das DAV. A norma reguladora do instituto estabelece que o paciente poderá, com a ajuda do médico, decidir os procedimentos pertinentes e aqueles a que não se submeterá em caso de terminalidade da vida por doença crônico-degenerativa. Ao profissional médico foi conferido o poder de desconsiderar a DAV caso entenda que exista colisão entre o desejo do paciente e as regras éticas da medicina. Então, como deve reagir o profissional ou a instituição de saúde, quando confrontados com paciente que manifesta o desejo de morrer naturalmente? Como cumprir a vontade do paciente sem colocar em risco a instituição?
A resposta, certamente, não é simples. Ainda que o CFM tenha regulamentado a prática da DAV, a ausência de lei formal contribui para que a situação seja de risco jurídico elevado. A mitigação desse risco passa pela adoção de critérios bastante específicos. O primeiro deles é que só pode haver DAV em casos de enfermidades cujo prognóstico é incurável (ortotanásia). Esse é o critério mais importante, mas não é o único.
As DAV só são admitidas quando o paciente é maior de 18 anos (ou emancipado) e está lúcido. Pais, por exemplo, não podem manifestar essa vontade em relação a seus filhos menores. Outro ponto essencial é o registro da vontade do paciente no prontuário clínico ou na sua ficha médica, sem a necessidade de testemunhas ou de registro em cartório (o médico possui fé pública e seus atos produzem efeitos legais e jurídicos). Em caso de divergência da DAV manifestada pelo paciente e o desejo de seus familiares, deve prevalecer a DAV ou o parecer médico. Se a DAV for desconhecida, não houver representante designado e houver falta de consenso familiar, o médico deverá submeter a questão ao Comitê de Ética da instituição (em sua ausência, ao CRM e ao CFM).
A diretriz do CFM é considerar a vontade do paciente. E o Judiciário, como tem reagido ao tema? Uma pesquisa jurisprudencial revelou que o entendimento, até então, assegura ao paciente o direito ao exercício da autonomia de vontade. Nos precedentes analisados, a ação foi ajuizada pela instituição de saúde para buscar autorização para realizar o procedimento, preocupada com eventual sanção ao médico ou à própria entidade na hipótese de valer a vontade do paciente de não se submeter ao tratamento.
