Recentemente, o Tribunal de Justiça do Ceará teve sua primeira controvérsia jurídica julgada pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça sobre o rito dos recursos especiais repetitivos, ao apreciar o Tema 1.038.
No julgamento em questão, o debate se deu em torno da possibilidade de fixação de uma taxa mínima de administração nos editais de licitação como meio de garantir que o serviço a ser prestado pelo vencedor seja eficaz.
Por maioria de votos, a seção decidiu que não cabe ao Ente Público a fixação de um valor mínimo para a taxa referida.
Certo que o objetivo de um procedimento de licitação é a seleção da proposta mais vantajosa à administração pública, o Superior Tribunal de Justiça entendeu que a fixação de um valor mínimo seria contrário a este propósito, uma vez que o valor determinado poderia ser inexequível para um licitante e exequível para outro, a depender das suas especificidades empresariais.
Neste sentido, o julgamento buscou prestigiar a liberdade do licitante que, desvinculado de uma taxa mínima, tem autonomia para definir seu preço, ainda que aparentemente irrisório ou que possivelmente lhe traga prejuízo, desde que demonstrada a exequibilidade da proposta.
Isso se reforça com o teor do voto do Ministro Relator Og Fernandes, que consignou que “Cuida-se a escolha da taxa de administração de medida compreendida na área negocial dos interessados, a qual fomenta a competitividade em benefício de obtenção da melhor proposta pela administração pública”.
De acordo com o STJ, a adoção de uma taxa mínima de administração ofenderia o artigo 40, inciso X, da Lei de Licitações (Lei 8.666/93), que expressamente veda a fixação de preços mínimos, critérios estatísticos e faixas de variação em relação a preços de referência. Vale ressaltar que, neste caso, foi considerado que a taxa de administração estaria atrelada ao conceito de preço, uma vez que é uma forma de remuneração do vencedor contratado pela administração pública.
Em que pese o voto vencido tenha argumentado que a fixação de uma taxa mínima afastaria a possibilidade de que empresas oferecessem preços tão baixos que tornariam impossível o cumprimento do contrato pela manutenção dos serviços, o entendimento majoritário destacou a existência de diversos outros mecanismos de combate ao referido problema na Lei de Licitações.
Como exemplo, citou-se a possibilidade de que o licitante preste garantias adicionais ao cumprimento do contrato, entendimento baseado na Súmula 262 do Tribunal de Contas da União e nos parágrafos 1º e 2º do artigo 48 da Lei de Licitações, que trata especificamente dos casos em que as propostas dos licitantes são consideradas inexequíveis.
Em relação especificamente à modalidade pregão, o Ministro Relator ainda ressaltou que a Lei 10.520/02 estabelece o critério determinante do menor preço. Assim, seria contra intuitiva a possibilidade de se estabelecer uma cláusula no edital que limitasse previamente a obtenção do menor preço possível.
Deste modo, para o Ministro “Deve a administração, portanto, buscar a proposta mais vantajosa; em caso de dúvida sobre a exequibilidade, ouvir o respectivo licitante; e, sendo o caso, exigir-lhe a prestação de garantia”.
Com o desfecho do julgamento, o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA fixou a seguinte tese: “Os editais de licitação ou pregão não podem ter cláusula prevendo percentual mínimo referente à taxa de administração, sob pena de ofensa ao artigo 40, inciso X da Lei 8.666/93”. Assim, os tribunais com ações suspensas em razão do julgamento do repetitivo podem dar normal prosseguimento aos processos com mesmo tema.
O julgamento representa um avanço para a liberdade das empresas estipularem seus preços. Porém, apesar das considerações feitas no voto do Ministro Relator, vale destacar que a concorrência predatória em processos de licitação também pode trazer prejuízo à qualidade do serviço prestado, o que demanda cautela da Administração Pública na verificação da habilitação de cada um dos licitantes.
