As concessões rodoviárias são exemplos de cases de sucesso no Brasil. Tanto os estados da federação como a União vêm celebrando contratos concessórios com bons níveis de desempenho, perceptíveis, inclusive, pelos usuários.
Para cumprir o figurino constitucional e legal, os contratos de concessão devem ser precedidos de licitação, processo competitivo apto a selecionar a proposta mais vantajosa para o poder concedente, segundo critério previamente estabelecido.
A delimitação dos critérios de julgamento possíveis é feita pelo art. 15 da Lei nº 8.987/95, que apresenta um rol centrado nos critérios de menor tarifa, de maior outorga e técnica, que podem ser considerados isoladamente ou combinados entre si.
A questão que se coloca, e cuja decisão está no campo da competência discricionária do Poder Concedente, é a vantajosidade de cada um desses critérios nos projetos que tenham por objeto a concessão de rodovias.
Não obstante a decisão por um desses critérios esteja ancorada em uma certa margem de liberdade conferida pela lei ao agente público, a escolha deve ser justificada, com a demonstração da adequação do critério eleito em cotejo com os demais.
No setor rodoviário, as experiências brasileiras oscilam entre o critério da menor tarifa e da maior outorga.
O menor valor de tarifa é, na experiência concessória brasileira, o critério mais usual para licitações de concessões de serviços públicos em geral, dada a simplicidade do modelo e a tendência (decorrente da sua própria sistemática) de assegurar tarifas mais módicas, acessíveis aos usuários em geral e bem aceitas pela sociedade civil. Experiências recentes demonstram deságios importantes em relação à tarifa divulgada pelo poder concedente. Inúmeras razões podem ser invocadas para justificar o mergulho no preço, como menor retorno de capital próprio exigido, ganhos de eficiência nas obras ou na operação oriundos da expertise do concessionário, ou mesmo uma leitura otimista em relação aos dados apresentados nos estudos preliminares.
No entanto, o menor valor de tarifa não apresenta apenas vantagens: a experiência brasileira revela que descontos superdimensionados podem comprometer o fluxo de caixa do projeto, levando à inexecução contratual, que, além de impactar diretamente a qualidade dos serviços oferecidos aos usuários, pode acarretar descumprimentos gravosos o suficiente para ensejar a interrupção prematura do contrato de concessão, com todas as consequências dela oriundas.
Por isso, não obstante a adoção do critério de menor tarifa seja uma das alternativas legais, é imperiosa a consideração de que sua utilização pode atrair riscos para o projeto. Os resultados mensurados pelo Tribunal de Contas da União, em relação aos contratos celebrados nas três primeiras etapas do programa de concessões de rodovias federais, mostram que os riscos antes apontados têm se materializado (vide TC 009.001/2015-8).
O critério maior outorga também tem sido utilizado, de forma frequente, nos projetos de concessão rodoviária. O primeiro a utilizar a modelagem maior outorga de forma disseminada foi o Estado de São Paulo. De acordo com estudo elaborado pela Confederação Nacional da Indústria em 2018, tanto a primeira como a terceira etapa do Programa de Concessões Rodoviárias do Estado de São Paulo – instituído em 1998 – utilizaram o maior valor de outorga para definir o lance vencedor.
A ponderação feita em relação a esse critério é o possível encarecimento da tarifa, que absorverá, ao longo do tempo, a outorga ofertada, impactando a modicidade tarifária.
Com o objetivo de garantir a atratividade dos projetos, mitigar riscos e melhorar o nível de segurança jurídica, a Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT), orientada pelo Ministério da Infraestrutura, criou um regime híbrido para escolha do parceiro privado: em um primeiro momento, a seleção se inicia pelo menor valor de tarifa, até um piso tarifário mínimo (deságio limitado), após o que se passa a considerar ofertas relativas à outorga. O procedimento prevê que, caso o piso tarifário seja atingido por mais de um licitante, sucessivamente, a classificação dos licitantes e seleção do parceiro a ser contratado passa a ocorrer por meio do maior valor de outorga.
Rigorosamente, esse modelo híbrido consiste em uma inovação do Ministério da Infraestrutura e das demais entidades federais que vem sendo utilizada em projetos em estruturação, como a Nova Dutra (BR-116/101/SP/RJ), a BR 381/262/MG/ES, e o Anel de Integração do Estado do Paraná.
Sua adoção objetiva reunir os incentivos mais adequados tanto do modelo de licitação de menor tarifa quanto do modelo de licitação por maior outorga, mitigando os possíveis efeitos que lhe são associados. A sistemática híbrida de seleção da melhor proposta reduz o incentivo à oferta de lances com superdeságios, ao mesmo tempo em que exige do licitante vencedor o pagamento da outorga como condição de assinatura do contrato, expondo, desde o início, seu capital a risco, e criando incentivo para a continuidade do contrato.
O modelo apresentado pelo Ministério da Infraestrutura cria, ainda, uma conta vinculada, como mecanismo de mitigação de contingências materializadas no curso da execução contratual. Com isso, determinados eventos supervenientes que impactem o fluxo de caixa do projeto poderiam ser objeto de compensação com recursos alocados nesta conta.
Assim, sem prejuízo de outras funções, os recursos que serão obtidos pelo pagamento de outorga pelo licitante vencedor e que serão integrados à conta vinculada ao projeto podem servir a:
• Recomposições do equilíbrio econômico-financeiro rompido por eventos imprevisíveis que não estejam alocados como risco contratual atribuído às partes;
• Pagamento de indenizações por investimentos não amortizados, nas hipóteses de extinção antecipada do contrato;
• Realização de novos investimentos não previstos inicialmente.
Nesse sentido, entende-se que o modelo que une a menor tarifa com a maior outorga pode se revelar vantajoso quando comparado com um deles de forma isolada. A utilização conjugada dos critérios pode, a um só tempo, permitir valores de tarifas mais acessíveis aos usuários e assegurar que o parceiro privado detenha condições financeiras para executar os investimentos previstos no contrato.
A escolha do critério de seleção do parceiro privado, portanto, é fator essencial para o êxito da modelagem contratual. A Administração Pública deve ponderar as diferentes possibilidades para garantir que as concessões rodoviárias alcancem os seus objetivos, à luz da eficiência e da segurança jurídica.
