Fernando Vernalha, sócio do VGP Advogados, foi um dos convidados da Câmara dos Deputados (DF) para, ao lado de outros especialistas, proferir palestra sobre a revisão da Lei Geral de Licitações e Contratos, em audiência pública que ocorreu no dia 18 de abril no Congresso Nacional. Impossibilitado de comparecer à audiência pública, Vernalha elaborou críticas e propostas a serem entregues à Comissão encarregada da revisão da lei de licitações com vistas a contribuir com a discussão sobre o PL 6814/2017. Para ele, o próximo marco legal das licitações e contratos deve (i) eliminar as prerrogativas das Administrações, (ii) inibir intervenções excessivas dos controladores nos contratos e (iii) delimitar melhor os direitos do contratado privado. Veja abaixo um resumo de oito propostas elaboradas por Fernando Vernalha para a revisão do marco legal das licitações e contratos administrativos:
Oito propostas para o aperfeiçoamento do Regime Geral de Licitações e Contratos
1) Fim das prerrogativas
Em primeiro lugar, precisamos eliminar as prerrogativas contratuais. As administrações têm abusado historicamente dessas prorrogativas, carregando muita insegurança para a contratação administrativa. O uso excessivo de prerrogativas não apenas não se presta a resolver os dilemas contratuais, como acaba por encarecer muito os custos de transação. Uma matriz de riscos bem elaborada é uma via mais eficaz e eficiente para coibir oportunismos e alinhar incentivos do que a reserva de prerrogativas contratuais às Administrações. Precisamos eliminar de uma vez por todas a possibilidade de alterações e rescisões unilaterais, aplicação de sansões, dentre outras prerrogativas administrativas.
Para aprofundamento, leia-se” GUIMARÃES, Fernando Vernalha. “Um Réquiem para as Prerrogativas Contratuais da Administração Pública”, In Colunistas, ano 2016, número 312, http://www.direitodoestado.com.br/colunistas/fernando-vernalha-guimaraes/um-requiem-para-as-prerrogativas-contratuais-da-administracao-publica.
2) Imposição de consequências jurídicas ao inadimplemento da Administração Pública
Em segundo lugar, a próxima legislação deve ser incisiva (e até tautológica, se necessário for) em bem demarcar os direitos do contratado. O cacoete histórico das Administrações em descumprir contratos e atrasar pagamentos tem conduzido à deterioração do ambiente da contratação administrativa. A contumácia do inadimplemento deriva da ausência de incentivos mais diretos (criados pela legislação) para que as Administrações se mantenham pontuais no cumprimento de suas obrigações. Os contratos administrativos via de regra não trazem, por exemplo, consequências gravosas ou penalidades mais diretas associadas à hipótese de atraso nos pagamentos e ao inadimplemento do Poder Público. Por outro lado, a ineficácia do sistema judicial (há um déficit de enforcement contratual no Brasil) e a visão parcial (e desconfiada) dos controladores (poder judiciário, tribunais de contas e ministérios públicos) relativamente aos direitos do contratado privado no âmbito de contratos administrativos é outro obstáculo a retirar o incentivo das Administrações ao cumprimento rigoroso dos contratos. Logo, a legislação precisa reforçar o incentivo a que contratos sejam cumpridos pelas Administrações. Na hipótese de atrasos, precisamos de previsões que deixem clara a imposição de multas, de atualização monetária e de encargos moratórios sobre os valores em atraso. Além disso, é necessário prever que a mora da Administração (inclusive em relação aos acessórios financeiros e encargos moratórios) enseja o direito do contratado em suspender a execução do contrato (acolhendo-se o princípio da exceção do contrato não cumprido), eliminando-se o prazo de 90 dias para que as Administrações sigam recebendo a prestação sem a devida remuneração do contratado. Outro mecanismo voltado a acautelar o contratado privado quanto ao risco de inadimplemento da Administração seria a vinculação de receita às obrigações de pagamento assumidas em contrato (por meio, por exemplo, de contas escrow). Neste particular, é bem-vinda a previsão do artigo 106 do PL 6814/2017, onde se prevê, em relação às obrigações de pagamento, não apenas a observância da ordem cronológica para cada fonte diferenciada de recursos, mas a possibilidade de previsão de pagamento em conta vinculada, conforme disposto em regulamento.
Para aprofundamento, leia-se: GUIMARÃES, Fernando Vernalha. “O rating do inadimplemento contratual das Administrações (por um sistema de cadastramento das Administrações inadimplentes)”, in Colunistas, ano 2016, número 103. http://www.direitodoestado.com.br/colunistas/fernando-vernalha-guimaraes/o-rating-do-inadimplemento-contratual-das-administracoes-por-um-sistema-de-cadastramento-das-administracoes-inadimplentes.
3) Otimização da governança pública para a produção de decisões administrativas no âmbito da execução dos contratos
Um problema de grande relevância diz com as ineficiências na tomada de decisões administrativas sobre questões associadas à execução de contratos públicos. Em primeiro lugar, há problemas relacionados ao tempo das decisões. As Administrações não têm sido capazes de formalizar atos e decisões no tempo adequado ao atendimento das necessidades do contrato. Pedidos de providências, de reequilíbrio econômico-financeiro, de implemento de condições etc originados do contratado são, quando muito, respondidos com grande atraso; muitas vezes, sequer são analisados durante o período de execução do contrato. Da mesma forma, aditamentos necessários para a adequação do contrato costumeiramente são formalizados após a execução das alterações de fato, cuja urgência muitas vezes não lhe permite aguardar o trâmite burocrático dos papeis. Logo, é fundamental que a legislação imponha prazos máximos, sob pena de sanções, para que esses pedidos e notificações sejam respondidos e formalizados ao contratado privado, assim como para que os aditamentos sejam formalizados ao tempo da execução das mudanças implementadas.
Ainda em relação ao tema da governança, as avaliações e aferições técnicas relacionadas às prestações executadas pelo contratado privado ou ao mérito técnico e contábil de pedidos de reequilíbrio econômico-financeiro ou de adaptações demandadas nos contratos não devem forcar a cargo direto dos quadros da Administração, mas de empresas tecnicamente habilitadas e contratadas para esse fim. À semelhança do que já ocorre com os verificadores independentes no âmbito de PPPs e concessões, os contratos ordinários dotados de maior complexidade necessitam que sua supervisão e fiscalização sejam realizada por entidade externa aos quadros da Administração e devidamente capacitada para isso.
A questão se relaciona com a delegação da própria função de fiscalizar e monitorar a execução contrato administrativo. Se há algo que costumeiramente não funciona bem na execução de um contrato público é a sistemática de fiscalização. Isso, na minha visão, deriva principalmente do risco de interferências políticas sobre o fiscal, bem como do risco de lhe faltar qualificação e aptidão para o trabalho. Uma alternativa bastante recomendável para oferecer maior isenção e qualidade técnica na fiscalização está na delegação da fiscalização a empresas e consultorias contratadas para esse fim. A “terceirização” da função de fiscalizar o contrato concorrerá para otimizar o monitoramento dos contratos, reduzindo a insegurança do contratado quanto à manipulação política na fiscalização. A melhora do ambiente de fiscalização do contrato reduzirá custos de transação, promovendo eficiência na contratação administrativa.
4) Incidência do reajuste
A legislação atual prevê a incidência de reajuste voltado à reposição inflacionária sobre os custos de produção do contrato administrativo. Ocorre que muitos contratos não têm previsto o reajuste para esse fim, seja porque o prazo estipulado é inferior àquele da periodicidade mínima para a incidência do reajuste segundo a legislação vigente, seja porque refletem uma opção discricionária do administrador em deslocar o risco de inflação setorial ao contratado. Como a norma legal permite o entendimento acerca da incidência do reajuste em todos os casos (eu mesmo acolho essa interpretação), apoiado na presunção de que o risco de inflação foi legislativamente arbitrado à Administração Pública, contratos que negam ou omitem a incidência do reajuste não raramente dão ensejo a disputas judiciais em torno da questão, com custos para as partes e para o sistema judicial. Além disso, as divergências quanto à incidência de reajuste geram distorções no processo de licitação: alguns licitantes antecipam em suas ofertas o custo da inflação, outros, apostando no reequilíbrio econômico-financeiro superveniente, não o fazem. Isso também prejudica a comparabilidade entre as ofertas.
Logo, é relevante que o PL seja explícito em relação à incidência do reajuste nos contratos administrativos, independentemente de seu prazo originário (porque os contratos podem durar mais do que o previsto, alcançando a periodicidade mínima para a incidência do reajuste) e da previsão em edital ou no contrato.
5) Demarcação dos regimes de execução
Outra questão que tem sido objeto de muita confusão – e de desvirtuamento – pelas Administrações e pelo controle é a aplicação dos regimes de execução. O maio problema reside na relativização do regime de preço global quando isso aparentemente se mostra vantajoso para as Administrações. Isto é: sob o regime de preço global, as Administrações tendem alterar o preço (global) do contrato em função de adaptações nos custos, quantitativos e itens unitários sempre que essa alteração puder reduzir o preço contratado. O problema é que o regime de preço global visa precisamente transferir ao contratado os riscos pela variação de custos e preços unitários, para mais e para menos. Caso a opção contratual seja pelo pagamento em função de quantitativos e preço unitários, isso terá de ocorrer sob o regime de preço unitário, variando-se a remuneração para mais e para menos conforme a verificação das quantidades e segundo os preços estabelecidos em contrato. Esse desvirtuamento na aplicação dos regimes de execução precisa ser corrigido pela legislação, que deve se encarregar de explicitar a vedação a que regimes de preço global ensejem remuneração atrelada à variação de quantidades e itens unitários.
6) Disciplina do procedimento de medição
Os procedimentos de medição também são como regra negligenciados pelos contratos, abrindo-se a porta para que as Administrações se valham da sua “prerrogativa” de medir as prestações com vistas a protelar pagamentos. Não raramente, as dificuldades na realização de pagamentos pelas Administrações (em função, por exemplo, de problemas orçamentários) têm dado ensejo ao estratagema de retardar a medição e a sua aprovação, com vistas a evitar a caracterização da mora. É evidente que isso é um meio para burlar a obrigação de pagamento nascida a partir da entrega da prestação pelo contratado. É necessário, portanto, que a legislação seja incisiva quanto ao dever de prever em contrato a sistemática de medição, com prazos eficientes para todos os passos do processo, garantindo-se ao contratado o recebimento da remuneração em até 30 dias contados da entrega da prestação (que se consuma com a notificação à Administração sobre a conclusão da etapa do contrato).
7) Utilização de dispute boards e vias alternativas de resolução de disputas em contratos de maior vulto
É necessário também que a próxima legislação não apenas permita mas estimule as vias alternativas e privadas de resolução de disputas, como a mediação e arbitragem. A ineficácia do nosso sistema judicial, especialmente quanto ao tempo dos processos e à falta de especialização dos juízes para os temas relacionados à contratação administrativa, é um fator que tem gerado ineficiências aos contratos públicos. Trata-se de um dos grandes entraves ao desenvolvimento de um mercado mais saudável para a contratação administrativa, representando um fator com grande repercussão no seu elevadíssimo custo transacional. Soluções como a de comitês técnicos constituídos por especialistas para acompanhar a execução do contrato e proceder análises e até tomar decisões diante de controvérsias entre as partes também podem contribuir para evitar disputas judiciais, melhorando a performance dos contratos.
8) Modelagem de licitação mais eficiente para a contratação de projeto
Por fim, há um diagnóstico aparentemente generalizado sobre a ineficácia do atual regime para a contratação de projetos. É notório o altíssimo número de alterações de contratos, com custos diretos e indiretos às Administrações, que derivam de projetos tecnicamente falhos e com pouca aderência à realidade. Isso deriva, em boa medida, da inaptidão do atual sistema de licitações para a contratação de projetos. Na grande maioria dos casos projetos têm sido contratados sob o critério de menor preço, ou, ainda, sob a modalidade de pregão. O problema é que a construção de um projeto técnico ou de engenharia depende de alta expertise técnica do prestador. E prestadores com esse perfil geralmente não estão à disposição de licitações voltadas a selecionar apenas preço. O resultado é que as Administrações acabam contratando o menor preço, mas não o melhor preço, e muito menos o melhor projeto. Precisamos de uma modelagem mais realista para a licitação de contratação de projetos, baseada em análises mais subjetivas, em avaliação de currículo e de experiências anteriores. Contratações dessa natureza podem ser feitas ou por meio de preços previamente estabelecidos ou parametrizados, com escolha do prestador mais qualificado (inexigibilidade), ou por meio de licitações cujo critério de seleção baseie-se predominantemente na análise técnica.
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1. Algumas das ponderações e propostas relacionadas neste texto já foram expressadas pelo autor em palestras proferidas na Câmara dos Deputadas e no Senado Federal, a propósito da tramitação do PLS 559, e coincidem também com algumas das propostas elaboradas pelo autor no interesse da CBIC – Câmara Brasileira da Industria da Construção, como fruto de consultoria.
