Nova lei de licitações: igualdade para competir, crime e desenvolvimento

Uma breve análise sobre como o Direito Penal pode atrapalhar o crescimento do País.
Dante-Bruno-D_Aquino

Dante D’Aquino

Head da área penal empresarial

Share on linkedin
LinkedIn
Share on facebook
Facebook
Share on twitter
Twitter
Share on whatsapp
WhatsApp
Share on telegram
Telegram
Share on email
Email

A Constituição Federal estabelece que obras e serviços serão contratados mediante licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes. Tal disposição, prevista no inciso XXI  do artigo 37 da nossa Constituição, destaca um dos mais importantes princípios do processo licitatório – a igualdade de condições entre os concorrentes.

Essa igualdade de condições entre os licitantes é fundamental para assegurar que o Estado, ao realizar a contratação de uma obra ou serviço, selecione, efetivamente, a proposta mais vantajosa. Além disso, corresponde à verdadeira regra de ouro para a validade do processo licitatório, pois impede que o próprio Estado crie cláusulas que só possam ser atendidas por determinadas empresas (cláusulas indutoras de desigualdade). Trata-se, portanto, de princípio de múltiplas funções. Serve ao Estado, para lhe garantir a seleção da proposta mais vantajosa e serve ao competidor, para lhe assegurar a impugnação de cláusulas discriminatórias.

A lei nº 8.666/93 elevou o princípio da igualdade entre os licitantes à categoria de bem jurídico penalmente protegido. Previu, em seu artigo 90, o crime de frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório. Curioso observar que a pena prevista na lei nº 8.666/93 é de detenção de 2 a 4 anos. Nesse cenário, possível condenação é naturalmente conduzida à substituição da restrição de liberdade por prestação pecuniária ou serviços, nos moldes do artigo 43 e 44 do Código Penal. A consequência para esta conduta, conforme a lei nº 8.666/93, portanto, não é das mais graves. O acusado desta prática, se o fato for isolado, responderá ao processo em liberdade, sendo provável que, ao final, a substituição da pena o aguarde.

No entanto, este cenário irá mudar. E muito.

É que o Plenário da Câmara dos Deputados aprovou, em junho de 2019, o texto principal do projeto de lei  nº 1.292/95, que consolida a nova lei de licitações. O texto promove um significativo aumento da pena de fraude ao caráter competitivo da licitação, além de simplificar a descrição da conduta, tornando-a  mais abrangente. Violar a igualdade de competir passará a ter severa punição. De acordo com a nova lei, aquele que frustrar ou fraudar o caráter competitivo da licitação estará sujeito a uma pena de reclusão de 4 a 8 anos.

Aos pontos.

Primeiro. Por qual razão aumentar a pena? Bem, a busca por esta resposta nos conduz ao escândalo de fraude à licitação ocorrido em 2006, o qual  ficou conhecido como máfia das sanguessugas, um vergonhoso esquema de compra de ambulâncias superfaturadas. À época do escândalo, a nova lei de licitações já tramitava há mais de uma década no Congresso e houve proposta de alteração – o aumento da pena para quem frauda o caráter competitivo da licitação. A pressão popular chegou à casa legislativa e se refletiu no texto do projeto em pauta.

Segundo. Não só a pena foi ampliada, mas a espécie de pena foi modificada. Na nova lei, a pena é de reclusão e não mais de detenção. Por que? Para permitir o início do cumprimento da pena em regime fechado caso a pena, no caso concreto, ultrapasse 8 anos, como nos processos em que há mais de um crime envolvido, o que é relativamente normal. Corrupção, fraude à licitação, superfaturamento de obras e falsidade documental normalmente gravitam ao entorno do contexto fático e costumam aterrissarar nas denúncias do Ministério Público. Quando houver concurso de crimes, a pena poderá ser superior a 8 anos, o que importará em regime inicialmente fechado.

Ainda: por qual razão elevar a pena mínima para  4 anos (agora é de 4 a 8)? Uma das razões é para dificultar a substituição por prestação pecuniária ou prestação de serviços. De fato, com a pena mínima em 4 anos de reclusão, será remota a hipótese de substituição, pois qualquer causa de aumento já impedirá o benefício, uma vez que o artigo 44, I, do Código Penal estabelece como critério para a substituição que a pena seja igual ou inferior a 4 anos. E, se a pena mínima parte dos 4 anos, será difícil mantê-la.

Em um país em desenvolvimento em que há imensa demanda por infraestrutura, cabe observar criticamente a utilização do direito penal com questões que poderiam ser bem resolvidas na esfera cível. O projeto amplia a insegurança jurídica às empresas que pretendem contratar com a administração pública. Isto porque elas estarão expostas à interpretação lacônica do que vem a ser frustrar ou fraudar o caráter competitivo do processo licitatório. O processo criminal não afastará a ação civil pública por ato de improbidade, nem a multa, além das consequências advindas da própria existência do processo (como a dificuldade em acessar linhas de crédito ou participar de processos licitatórios enquanto processada).

Eis o custo de inflar o Direito Penal.

Preencha o formulário e receba outros conteúdos exclusivos sobre o tema

Prometemos preservar seus dados e não utilizar suas informações para enviar spam.
Consulte a nossa Política de Privacidade e saiba mais.

Leia também

Assista aos vídeos