O fim do Difal do e-commerce

O STF está prestes a definir o desfecho da cobrança do diferencial de alíquota nas vendas entre estados para consumidores não contribuintes.
Andressa-Akemi-Saizaki

Andressa Saizaki

Head da área de direito tributário

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Neste mês de novembro, o plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) deu início ao aguardado julgamento de dois casos que discutem a constitucionalidade da cobrança introduzida pelo Convênio 93/2015 do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz). Trata-se da modalidade de diferencial de alíquota de ICMS devido nas vendas entre estados que têm como destinatário um consumidor final que não seja contribuinte do imposto.

Retrocedendo um pouco na trajetória normativa do Diferencial de Alíquota – Difal, vale lembrar que a cobrança já era prevista no texto constitucional original, que determinava sua incidência nas operações que destinassem bens e serviços a consumidores finais contribuintes de ICMS localizados em outro Estado.

Após alterações introduzidas na Constituição pela Emenda Constitucional n.º 87/2015, uma nova dinâmica de cobrança de diferencial de alíquota passou a ser possível. O texto da Constituição foi alterado, passando a estabelecer que nas operações destinando bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, seria adotada a alíquota interestadual, cabendo ao Estado destinatário o valor correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado de destino e a alíquota interestadual.

Esta alteração foi fruto de uma batalha legislativa que tinha como pano de fundo o desequilíbrio na arrecadação entre os Estados, em virtude do crescimento exponencial do comércio eletrônico. Funcionava da seguinte maneira: as empresas de comércio eletrônico, em sua maioria, possuíam sedes na região Sudeste. Na sistemática da legislação anterior, a arrecadação ficava centralizada nos Estados sede das empresas, prejudicando os demais Estados.

O objetivo da emenda que introduziu a alteração foi reequilibrar as disparidades na arrecadação dos Estados. Assim, o Convênio 93/2015 disciplinou a operacionalização da alteração, que se deu de forma gradual. A princípio, apenas uma parte da diferença entre as alíquotas era recolhida ao Estado de destino e, sucessivamente, a cada ano, este o percentual aumentava até que, em 2019, toda a arrecadação referente ao Difal passou a ser destinada ao Estado do domicílio do destinatário.

Contudo, a questão normativa envolvendo o Difal instaurou uma situação de insegurança e complexidade entre os contribuintes, além de gerar um substancial aumento na carga tributária e nos custos de conformidade. Isso porque cada Estado passou a legislar e estabelecer a disciplina específica de tratamento interno do Difal, criando particularidades normativas.

Em meio a esta sucessão de discussões, uma questão basilar tem sido levantada e é justamente o objeto das ações apreciadas pelo Supremo: as alterações nos aspectos de incidência do ICMS não poderiam ter sido introduzidas por Convênio do Confaz. Exige-se que alterações legislativas envolvendo elementos essenciais de impostos sejam feitas por Lei Complementar, em respeito à competência da União e, sobretudo, para observar o pacto federativo. A discussão deu origem ao tema 1093 de repercussão geral com a seguinte redação “Necessidade de edição de lei complementar visando a cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS – DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, nos termos da Emenda Constitucional nº 87/2015.”

Iniciado o julgamento, o Ministro Marco Aurélio, relator, pronunciou-se pela necessidade da edição de Lei Complementar e foi acompanhado pelo Ministro Dias Toffoli. O Ministro Nunes Marques, porém, interrompeu o julgamento com pedido de vista.

Muito embora a questão esteja pendente de definição, ao que tudo indica a posição do Relator tende a ser adotada pela maioria. Resta, também, saber se o pedido de modulação dos efeitos da decisão será atendido. Como a maioria das grandes discussões tributárias, o peso político pode ser um elemento fundamental da decisão.

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