O que muda na jornada de trabalho 12×36 para o setor de saúde com a Reforma Trabalhista

Patrick

Patrick Rocha de Carvalho

Advogado egresso do Vernalha Pereira

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O que as empresas de saúde precisam saber sobre as alterações trazidas na jornada de trabalho 12×36 e como formalizar essa situação.

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O setor de saúde, por suas particularidades, utiliza regimes especiais de jornada. Seria praticamente inviável prestar serviços em situações emergenciais se esse ramo de prestação de serviços funcionasse somente em horário comercial.

Dentro dessas especialidades existe uma particularidade para o setor de saúde: a utilização do regime 12×36 (12 horas de trabalho seguidas por 36 de descanso). Este regime é benéfico para o empregador, pois implicaria a inexistência de direto a horas extras de trabalho além da 08ª hora diária.

Por não possuir previsão em lei ou na Constituição Federal (CF/88), entendeu-se pela utilização das normas coletivas (acordos e convenções) para a sua estipulação. Isso porque esse sistema é visto como uma compensação de jornada.

Por se tratar de compensação, a jurisprudência e a doutrina entendiam que, pelo exame do artigo 7º, inciso XIII, da CF/88 e artigo 59 da CLT (vigente até novembro de 2017), sua criação deveria ocorrer por norma coletiva, sob pena de invalidade. O próprio Tribunal Superior do Trabalho (TST) possui súmula (de nº 444) sobre o tema, a qual estabelece: (a) a validade do regime 12×36 desde que estipulado em negociação coletiva; (b) a remuneração em dobro nos dias em que o trabalho cair em feriados; e (c) a inexistência do direito ao pagamento do adicional de horas extras sobre a 11ª e 12ª horas de trabalho.

Essa era a situação até o dia 11/11/2017, quando entrou em vigência a Reforma Trabalhista (Lei nº 13.467/2017). Pela reforma se permitiu aos empregados e empregadores, mediante acordo individual escrito (esta foi a significante alteração), convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, estabelecer horário de trabalho de 12×36, “observados ou indenizados os intervalos para repouso e alimentação” (artigo 59-A da CLT). Além disso, a reforma estabeleceu que “A remuneração mensal pactuada pelo horário previsto no caput deste artigo abrange os pagamentos devidos pelo descanso semanal remunerado e pelo descanso em feriados, e serão considerados compensados os feriados e as prorrogações de trabalho noturno, quando houver” (parágrafo único do artigo 59-A da CLT).

Essa redação durou até o dia 14/11/2017, quando, por Medida Provisória (nº 808/2017), o Poder Executivo alterou a redação do artigo 59-A da CLT, estabelecendo que, salvo disposição contrária em lei, o regime de 12×36 somente poderia ser estabelecido somente por convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho (excluindo a regra geral do acordo individual), dispondo que os intervalos de repouso e alimentação podem ser indenizados (mediante pagamento) ou usufruídos.

Com a restrição acima (de remeter a sua estipulação para a negociação coletiva), a Medida Provisória estabeleceu que a remuneração mensal (pelo regime 12×36) abrange os pagamentos devidos pelo descanso semanal remunerado e pelo descanso em feriados e serão considerados compensados os feriados e as prorrogações de trabalho noturno, quando houver. Ou seja, não haverá direito ao empregado (a) de pagamento dobrado pelo trabalho realizado em descansos e feriados (pois estes últimos seriam compensados); e (b) de receber o adicional noturno e ter uma contagem fictícia do período noturno (hora noturna reduzida), quando ocorrer a prorrogação de trabalho (noturno).

Essa última alteração, adicionalmente, trouxe uma regra direcionada ao setor de saúde: as entidades atuantes neste segmento podem estabelecer, por acordo individual escrito, convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, horário de trabalho de 12×36, observados (usufruídos) ou indenizados os intervalos para repouso e alimentação.

Pela nova alteração, somente o setor de saúde pode estabelecer o regime 12×36 mediante acordo individual escrito, sendo desnecessário (salvo disposição legal ou coletiva) que essa modalidade de compensação tenha origem em convenções coletivas ou acordos coletivos de trabalho.

Todavia, essa permissão específica ao setor de saúde deve ser vista com cautela. Isso porque a origem do regime (12×36) teria um aspecto constitucional (a Constituição permite a compensação de jornada mediante acordo ou convenção coletiva). Existe, assim, uma possibilidade de se entender que a permissão para o acordo individual seja inconstitucional (pois viola o artigo 7º, inciso XIII, da CF/88). Isso poderia atrair, como consequência, a invalidade de eventual acordo individual escrito firmado a partir da Medida Provisória, por inconstitucionalidade.

A constitucionalidade ou não do acordo individual não será resolvida rapidamente (seja pelo Supremo Tribunal Federal ou pela Justiça do Trabalho). Isso pode atrair certa insegurança jurídica para o empregador que utilizar essa permissão legal. Por isso, recomenda-se cautela na utilização desse instrumento (mantendo-se, como sugestão, a sua estipulação por acordo ou convenção coletiva ou, ainda, estabelecendo-se nessa negociação sindical a permissão do acordo individual para o regime 12×36 – até a uniformização posterior do entendimento sobre a matéria).

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