O direito fundamental à saúde garantido pela Constituição da República é um dever do Estado. A titularidade da prestação de serviços públicos de saúde é, portanto, uma atividade estatal. O próprio texto constitucional, contudo, permite que entidades privadas participem da prestação de serviços de assistência à saúde da população, de forma complementar (art. 199, § 1º).
Quando o particular exerce atividades prestacionais de saúde em nome do Estado, visando à garantia de um direito fundamental, ele atua por delegação estatal. Os serviços públicos titularizados pelo Estado podem, então, ser delegados aos particulares, desde que isso seja feito por concessão ou pela via da permissão (art. 175, caput, CR/88).
O artigo 175 da constituição foi regulamentado pela Lei 8.987/95. Mesmo sem adentrar no mérito das especificidades jurídicas que diferenciam os institutos da permissão e da concessão, de forma simplificada, é possível afirmar que a permissão funciona bem para situações em que há baixa necessidade de investimentos para a prestação de serviços públicos (credenciamento de clínicas, por ex.) enquanto que a concessão demanda investimentos vultosos (ex.: construção de hospital). Embora a permissão seja utilizada com mais frequência, a concessão comum é pouco útil para o setor da saúde complementar.
Isso porque a remuneração do particular nessa modalidade de prestação de serviço público ocorre por meio da cobrança de tarifa dos usuários. E, no caso da saúde, essa não é uma possibilidade, na medida em que a legislação pátria garante o acesso universal e igualitário à saúde a todos os cidadãos. A saúde é gratuita. A lógica por trás da concessão é pouco servível ao particular que pretende se aventurar no setor de saúde.
Em 2004, contudo, foram introduzidas ao ordenamento jurídico brasileiro duas novas modalidades de concessão (Lei 11.079/04): a concessão patrocinada e a concessão administrativa. Ambas são formas de parcerias público-privadas. A “Lei das PPPs”, como é conhecida a 11.079/04, resolveu o problema da delegação de serviços públicos de saúde que demandam investimentos consideráveis ao tornar possível uma forma de concessão cuja remuneração ao particular se dê pela remuneração direta do Poder Público: assim ocorre na modalidade da concessão administrativa.
Assim, as PPPs se tornaram meios para o Estado melhorar as condições de infraestrutura e de prestação de serviços. Em especial, para o setor de saúde. Ao mesmo tempo, é também atraente ao setor privado que deseja prestar serviços públicos de saúde, uma vez que a estrutura das PPPs é constituída de garantias financeiras contra eventual inadimplemento estatal, mitigando os riscos do investimento. Há, ainda, outras inovações trazidas pelas PPPs que merecem destaque.
A primeira delas é a desnecessidade de recebimento de chamamento prévio pelo Poder Público. No modelo das PPPs, é possível que o particular manifeste seu interesse, perante a Administração, na realização de uma parceria, por meio da apresentação de um estudo detalhado do futuro contrato, mapeando a demanda projetada, distribuindo riscos etc. E o particular que elaborar o estudo poderá concorrer no processo licitatório de contratação (com alguma vantagem comparativa, por conhecer a fundo o objeto licitado). Se for o vencedor, o valor despendido com o estudo se torna um investimento. Se perder a licitação, o vencedor do certame deverá indenizar aquele que elaborou o estudo.
A forma de remuneração é outro fator positivo das PPPs. Além da possibilidade de criação de garantias (colchão de liquidez) contra eventual inadimplemento da Administração, o modelo de PPPs estabelece o pagamento por desempenho. Com a adoção de critérios objetivos, pode haver variação na remuneração pelo serviço. Quem faz bem feito, recebe mais. Cita-se também a possibilidade (ainda que em regime de exceção) de o particular receber uma antecipação de receitas, como forma de amortizar o investimento (em regra, o particular só recebe quando iniciar a prestação dos serviços, ainda parcialmente). As PPPs possuem valor mínimo de investimento de R$ 20 milhões, ao longo de todo o período de atuação, que pode ser de 5 a 35 anos.
O maior exemplo de PPP em saúde no Brasil é o Hospital do Subúrbio, na Bahia. A qualidade do serviço público lá prestado é tamanha que houve expansão da demanda originalmente prevista em razão do deslocamento de moradores de bairros mais nobres de Salvador para receberem atendimento naquele hospital. Mas se engana quem pensa que uma PPP em saúde é servível apenas para entidades hospitalares: home care, hemobanco e centros de distribuição de medicamentos são alguns exemplos muito viáveis nessa modalidade de concessão.
Certamente, a criação de uma PPP não é tarefa fácil. Ao particular que pretende navegar por essas águas, é imprescindível uma boa compreensão das alternativas jurídicas. Orientação e atuação consultiva prévia para auxiliar na identificação precisa do espaço para atuação privada de forma complementar na saúde pública também são necessárias. Os investimentos em PPP são consideráveis, é verdade, mas também o são as possibilidades de retorno.
