Planejamento tributário e sonegação fiscal

Veja como a reforma fiscal vai impactar as empresas e saiba como evitar o crime de sonegação no seu planejamento tributário.
Dante-Bruno-D_Aquino

Dante D’Aquino

Head da área penal empresarial

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Está marcado para 1º de abril de 2020, no Supremo Tribunal Federal – STJ, o importante julgamento sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. Preocupado com os efeitos arrecadatórios da decisão, que deverá manter a tese de bitributação vedada pela Constituição e determinar a exclusão do ICMS da composição do cálculo do PIS e da COFINS, o Governo se esforça para fazer avançar a reforma tributária no Congresso.

A potencial perda de receita da União, ainda que fundada em ilegalidade já reconhecida por diversos Tribunais Regionais Federais e pelo próprio Supremo Tribunal Federal – STF, já motivou o Congresso a se antecipar com a apresentação de dois projetos paralelos de reforma tributária. Um da Câmara, outro do Senado. Em ambos, o modelo proposto é o de unificação dos tributos federais, estaduais e municipais.

Um dos problemas da implementação do Imposto Sobre Valor
Agregado – IVA é a eventual supressão da autonomia tributária dos entes federativos, sendo provável que estados e municípios resistam em ceder à União a arrecadação de sua fatia do bolo fiscal. Por esta razão, a proposta do Governo é a de implantação de um IVA dual, mantendo-se, em certa medida, a autonomia dos entes federativos.

Nesse contexto, em que se avizinha uma alteração no cenário fiscal do País, ganha relevo o planejamento tributário empresarial, que passa pela reorganização do modelo societário da empresa, o que pode impactar diretamente nos custos tributários, estendendo-se a um detalhado exame sobre os tributos pagos nos últimos cinco anos, com a finalidade de identificar eventual crédito tributário. E aqui começam os riscos do planejamento tributário.

À medida que avança a reforma tributária, reduz-se o tempo para implementação de um planejamento tributário empresarial que identifique créditos decorrentes do pagamento a maior de tributos federais, estaduais e municipais. Isso porque, sem ter grande vidência, pode-se profetizar que o Governo irá resistir em compensar o crédito tributário identificado no regime atual, quando já estiver em vigor o modelo da reforma.

Ou seja, se um diagnóstico fiscal realizado hoje pela empresa identificar créditos decorrentes de recolhimento a maior, suponha-se, de PIS e COFINS, a compensação com parcelas futuras, mês a mês, certamente sofrerá resistência do Governo pós-reforma. Daí, então, a urgência em se obter a homologação de eventual crédito tributário perante a Receita (Federal, Estadual, Municipal), ou, então, desde logo, ajuizar a questão para resguardar o direito à compensação do crédito tributário.

Nesse contexto, importante distinguir a elisão fiscal da evasão fiscal, a fim de evitar a prática do delito de sonegação fiscal. A elisão fiscal é o planejamento tributário aplicado na prática da atividade empresarial. Adequa-se a empresa ao formato contábil mais vantajoso, sem que, para isso, seja praticada qualquer ilegalidade. A escolha do regime de tributação (lucro real, presumido, simples) por exemplo, que é feita anualmente, mostra bem uma opção de elisão fiscal. A evasão, ao contrário, é a prática que configura sonegação ou outros crimes.

Mas os planejamentos tributários mais estruturais, que passam pela reorganização societária, sucessória e criação de holdings administradoras de bens ou operativas, normalmente requerem cuidados mais finos, a fim de se evitar a prática de sonegação fiscal na interpretação da Receita e do Ministério Público. Dentro de uma mesma estrutura societária optante pelo lucro real, por exemplo, gerar despesas desproporcionais com locação para, com isso, reduzir a base de cálculo do Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas – IRPJ é uma velha jogada, hoje mal vista, e que na interpretação da Receita Federal e Ministério Público, a depender do caso concreto, configura evasão e sonegação fiscal.

A depender da faixa de faturamento anual, empresas optam pelo regime de lucro presumido, em que há uma forma de tributação simplificada do IRPJ e da Contribuição Social sobre o Lucro – CSSL, com alíquotas que variam de 1,6% a 32% de acordo com a atividade exercida. Nesses casos, o cuidado deve ser redobrado na hora de classificar corretamente o ramo de atividade, pois é comum a empresa cuja atividade é classificada com alíquota de 32% declarar serviços na faixa de 8%. Nessa hipótese, estará sujeita à autuação da Receita Federal com ofício para fins penais ao Ministério Público, que não tardará em tornar réu mais um empresário.

Cabe lembrar que, em 19 de dezembro 2019, o Supremo Tribunal Federal aprovou a tese de que a simples inadimplência tributária deve ser criminalizada. Ainda que essa decisão sinalize a utilização inadequada do Direito Penal para fins arrecadatórios, fica o alerta de que o bom planejamento tributário,  além de identificar créditos, deve cuidar da saúde financeira da empresa e manter a liberdade do empresário.

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