A alienação fiduciária de imóvel é uma das principais garantias utilizadas nas operações de mercado de capitais. Nesse sentido, quando há uma inadimplência quanto ao título representativo de dívida emitido, a execução desta garantia é um dos primeiros movimentos realizados em busca do adimplemento do saldo devedor.
Mas como deve ser realizada essa execução? E quando a alienação fiduciária for concedida por terceiro, quais os mecanismos mais assertivos para a efetividade na execução da garantia?
O primeiro ponto a ser desmistificado, antes de adentrar no assunto quanto à execução no processo judicial, trata-se da obrigatoriedade (ou não) da execução da propriedade oferecida como garantia pela via extrajudicial. Ou seja, da necessidade de consolidação da propriedade fiduciária.
Quanto a este tema, há discussão em andamento no Superior Tribunal de Justiça (STJ) para avaliar se a execução extrajudicial é uma faculdade ou obrigação do credor __ isso com base no que dispõe a Lei n.º 9.514/97, que instituiu a alienação fiduciária de coisa imóvel. O posicionamento atual da jurisprudência é de que não existe a obrigatoriedade do credor em seguir com a execução pela via extrajudicial, podendo ele optar pela via executiva que for mais favorável para satisfação de seu crédito, seja ela judicial ou extrajudicial.
Essa tentativa de imposição de uma obrigatoriedade de execução pela via extrajudicial muito se relaciona com o que prevê o parágrafo 5º do art. 27 da Lei n.º 9.514/97. Isso porque o parágrafo dá a entender que a dívida poderia ser considerada extinta caso fosse consolidada a propriedade fiduciária, sem observar se o valor do imóvel estaria apto a garantir o adimplemento total do saldo devedor. É por esta fragilidade, dado o receio de quitação da obrigação sem o adimplemento total da dívida, que os credores optam, na maioria dos casos, em seguir pela execução judicial.
Entretanto, além do entendimento quanto à essa possibilidade de quitação não ser unânime, existem mecanismos contratuais que podem auxiliar no seu afastamento. Um deles, é inserir no próprio instrumento de alienação fiduciária cláusula que determine que a consolidação da propriedade não ensejará a quitação integral da dívida, podendo o credor propor uma demanda judicial caso seja necessário. Apesar de simples, tal medida tende por afastar o entendimento de quitação integral, visto que, por não se tratar de norma cogente, pode ser negociada de acordo com a vontade das partes.
Por outro lado, optando pela via judicial quanto à execução do título e, consequentemente, da garantia imobiliária, importante a atenção a certos pontos. Isso dado que o credor acaba enfrentando alguns problemas como, por exemplo, quando a garantia é constituída por terceiro.
O terceiro garantidor de bem imobiliário não é avalista da operação. Ou seja, não responde, em tese, pela integralidade da dívida, mas somente pela garantia que prestou no negócio celebrado.
Contudo, existem formas para impedir essa limitação de responsabilidade do terceiro garantidor. Como exemplo, tem-se a inserção de previsão expressa quanto à responsabilidade solidária na constituição da garantia imobiliária oferecida. Isso porque, não raramente, a garantia é constituída por mais de uma pessoa, dando certa fragilidade ao negócio, uma vez que cada parte estaria responsável, tão somente, pela cota parte que ofereceu como garantia.
Além disso, importante ressaltar que essa limitação ocorre mesmo nos casos em que a composição total da garantia real esteja em porcentagem superior ao valor do crédito concedido, de modo que a previsão da responsabilidade solidária é fundamental na constituição do instrumento de alienação fiduciária. Assim, prevista a responsabilidade solidária, qualquer um dos terceiros garantidores serão obrigados a adimplir com o total oferecido, estando, posteriormente, ressalvada a possibilidade de propositura de ação regressiva (pelo terceiro que cumpriu com a obrigação) contra os demais garantidores que estariam inadimplentes.
Outro ponto relevante é o agente financiador incluir, nas cláusulas do instrumento de alienação fiduciária, obrigações para a manutenção da higidez da garantia oferecida. Afinal, tal medida, quanto mais detalhada, mais facilitará a imputação de responsabilidade ao garantidor quanto à eventual desvalorização do valor do imóvel oferecido. Caso contrário, não comprovada a culpa do garantidor, dificilmente haverá a imputação da obrigação de restituir ou reforçar a garantia oferecida, fato que poderá prejudicar o credor na recuperação do seu crédito.
Posto isso, ressalta-se que a alienação fiduciária de imóvel ainda é uma das melhores modalidades de garantia. Contudo, conforme demonstrado, a observação de certos fatores na elaboração do instrumento de alienação fiduciária pode auxiliar na higidez da garantia prestada, protegendo o credor na eventualidade da operação não se desenrolar conforme o planejado.
