As licitações visam a garantir à Administração a contratação da proposta mais vantajosa (art. 3º, da Lei Federal nº 8.666/93), por meio de um processo no qual seja assegurada ampla competitividade entre os interessados.
As delegações de serviço público, por expressa previsão do art. 2º da Lei Federal nº 8.987/1995, devem ser feitas por meio da modalidade concorrência. Trata-se de modalidade na qual os interessados devem comprovar, na fase de habilitação, que possuem os requisitos de qualificação exigidos no respectivo Edital (art. 22, §1º, da Lei Federal nº 8.666/1993).
Nesse contexto, ao lado da qualificação econômico-financeira, as licitantes devem demonstrar a qualificação técnica no âmbito dessas licitações.
A qualificação técnica, conforme definição da doutrina jurídica, consiste na demonstração do domínio de competências e de habilidades, teóricas e práticas, necessárias à execução do objeto a ser contratado. As exigências de qualificação técnica podem ser técnico-operacionais ou técnico-profissionais.
A qualificação técnico-profissional visa demonstrar que a licitante possuirá vínculo com profissional detentor de atestados que comprovem responsabilidade técnica pela execução de obras ou serviços de características semelhantes.
Por sua vez, a qualificação técnico-operacional tem por objetivo demonstrar que a empresa, na qualidade de licitante ou integrante de consórcio licitante, já executou satisfatoriamente atividade compatível com o objeto da contratação.
As exigências de qualificação técnico-profissional e técnico-operacional são relevantes numa contratação, notadamente em se tratando de concessão de serviço público, que consistem em contratos complexos e de longo prazo. A comprovação da qualificação técnica busca garantir à Administração que a delegatária terá aptidão para bem desempenhar o serviço cuja gestão lhe será incumbida.
As exigências devem estar alinhadas ao objeto da contratação. É assente na jurisprudência dos órgãos de controle que as exigências quanto à qualificação técnica devem ser adstritas às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto da contratação. Os Acórdãos nºs. 1299/2008 e 1636/2007 do Tribunal de Contas da União, por exemplo, corroboram isso.
Entretanto, é comum encontrar Editais que possuam como objeto a delegação de um serviço público, mas que demandem, para fins de comprovação da qualificação técnica, exclusiva ou preponderantemente, a comprovação de experiência em execução de obras ou serviços de engenharia.
Não é mera coincidência que as construtoras aparecem, recorrentemente, dentre os principais players em contratos de infraestrutura, como demonstram os dados do Private Participation in Infrastructure (PPI), do World Bank Group. Conquanto esse cenário esteja se alterando nos últimos anos, o mercado nacional ainda possui uma carga de contractor-driven market, numa acepção de que se privilegia empresas construtoras, comparativamente a empresas de operação.
Essa restrição do mercado passa, evidentemente, pelo critério de seleção da proposta por meio do processo licitatório. Exigências editalícias que foquem, precipuamente, na execução de obras ou serviços de engenharia não condizem com o objeto central da contratação. Ora, contratos de concessão de serviço público não são contratos de obras!
Ainda que se trate de um projeto greenfield, a concessão de serviços públicos tem por escopo principal a delegação à iniciativa privada da gestão prestacional de um serviço público. Isso significa dizer que o objeto principal da contratação não será a execução de obras, estritamente, mas a operação, a prestação do serviço. Eventuais obras podem ser objeto, por exemplo, de uma subcontratação qualificada, sem que isso prejudique a contratação da concessionária pelo Poder Público.
Bem por isso, para que sejam atinentes à parcela de maior relevância da contratação, as exigências de qualificação técnica devem buscar comprovar a capacidade da licitante quanto à gestão do respectivo serviço.
Não se quer dizer que exigências de comprovação de experiência em execução de obras devem ser descartadas; o que se propõe é que se busque, primordialmente, contratar prestadores que possuem experiência em operação.
