Reconhecida repercussão geral acerca da necessidade de lei complementar para cobrança de DIFAL

STF reconhece a repercussão geral da tese que discute a necessidade de Lei Complementar para cobrança de diferencial de alíquota de ICMS pelos Estados
Ana-Carolina-Loiola-Roza

Ana Carolina Loiola Roza

Advogada da área de direito tributário

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Em 19.06.2020, o Supremo Tribunal Federal (STF), em sessão realizada no plenário virtual, reconheceu a repercussão geral da tese que discute a necessidade de Lei Complementar para instituição da cobrança de Diferencial de Alíquota de ICMS, mais conhecido como DIFAL, nas operações que envolvem o envio interestadual de mercadorias para consumidores finais não contribuintes do imposto. Como o próprio nome sugere, o DIFAL refere-se à cobrança da diferença entre as alíquotas de ICMS da operação interna, no Estado de destino, e a alíquota interestadual (ICMS próprio) aplicável na remessa da mercadoria.

A cobrança foi instituída pela Emenda Constitucional n.º 87/2015 e foi regulamentada pelo Convênio do Confaz n.º 93/2015. A criação do DIFAL deu-se com o objetivo de proteger o comércio interno nos Estados, uma vez que as alíquotas interestaduais para remessas a não contribuintes, que podem variar entre 4 e 12%, são, via de regra, mais baixas do que aquelas aplicadas internamente nos Estados de destino que correspondem, em média, a 18%. De tal modo, com o pagamento do diferencial de alíquota, os comerciantes localizados em outros Estados não teriam vantagem competitiva se comparados aos comerciantes locais no que diz respeito ao pagamento do tributo.

Inicialmente, a cobrança do DIFAL direcionava percentuais do recolhimento de forma partilhada entre o Estado de origem e o de destino durante os primeiros anos de vigência da cobrança, passando a ser integralmente direcionada ao Estado de destino da mercadoria a partir do ano de 2019.

Apesar dos cinco anos de vigência da cobrança, ainda muito se discute acerca da legitimidade com que a cobrança ocorre, isso porque a Lei Complementar n.º 87/1996, que institui a cobrança do ICMS, não recepcionou a alteração constitucional a fim de incluir em seu texto a possibilidade cobrança do imposto na modalidade de diferencial de alíquota. Ou seja, após a emenda constitucional, a regulamentação se deu diretamente através do convênio do Confaz e não pela Lei Complementar, que é o meio adequado para instituição de novas hipóteses de cobrança de tributos.

Em vista de tal cenário, em razão do entendimento de que a cobrança deveria ser regulamentada via Lei Complementar, foram ajuizadas diversas ações pelos contribuintes do ICMS questionando a legalidade da cobrança nos moldes instituídos pelos Estados. Chegada a discussão no STF, houve o reconhecimento da repercussão geral do tema. Isso é dizer que o tribunal unificará o entendimento sobre a questão, avaliando se a cobrança nos moldes com que ela ocorre hoje é constitucional, de modo que o que for decidido no Recurso Extraordinário (com agravo) nº 1.237.351 valerá para todos os contribuintes.

O reconhecimento de repercussão geral da discussão reforça a relevância da matéria, especialmente em vista do cenário do crescimento exponencial do comércio eletrônico em razão da pandemia do Coronavírus, um dos setores mais impactados pela cobrança do DIFAL.

E esse não é o único questionamento acerca da cobrança. Há, também, outra discussão sobre o tema com repercussão geral reconhecida no STF cujo leading case é o Recurso Extraordinário n.º 970.821. Trata-se de discussão acerca da regularidade ou não do pagamento do diferencial de alíquota pelas empresas optantes pelo regime do Simples Nacional. Essa segunda tese trata sobre uma possível usurpação de competência, por parte dos Estados, em instituir cobrança que afeta empresas favorecidas pelo regime simplificado de tributação que é, segundo sustentam os contribuintes, da União Federal. Também há discussão em razão do entendimento de que tal cobrança violaria o princípio da não cumulatividade, uma vez que as empresas optantes pelo regime não têm apuração que permita e realização de tomada de créditos.

Até o momento, em ambos os casos, não há uma posição definitiva acerca da constitucionalidade da cobrança, razão pela qual os contribuintes seguem obrigados ao recolhimento do diferencial de alíquota nas remessas interestaduais de mercadorias para consumidores finais não contribuintes do imposto. Diante da incerteza do cenário traçado até aqui, importante a avaliação da propositura da medida judicial que garanta ao contribuinte a possibilidade de restituição dos valores pagos nos últimos cinco anos. Isso porque, com a possibilidade de modulação de efeitos do julgamento no STF, há risco de que a restituição somente seja garantida para aqueles que já têm ação discutindo a cobrança ajuizada quando da finalização do julgamento.

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