Saúde, novas tecnologias e a liberdade econômica

Silvio-Guidi

Silvio Guidi

Head das áreas de contencioso e arbitragem e healthcare e life sciences

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A lei da liberdade econômica como instrumento de ampliação do acesso a serviços de saúde.

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Poucos eventos na história da sociedade foram tão impactantes quanto a revolução digital que hoje se vive. Não só pela força com a qual ela veio, mudando de forma radical relações e mercados, mas também pelo fato de ter ocorrido em um curtíssimo espaço de tempo. No Brasil, os efeitos negativos e positivos dessa revolução são freados pelo direito. Em boa medida, a idealização da Lei da Liberdade Econômica vem com a missão de calibrar essa frenagem, de forma a ampliar as externalidades positivas dessa revolução. Pretende fazer isso garantido o exercício da livre iniciativa.

Para alguns setores do mercado, essa forma de incentivo tem serventia imediata. Ao passo que a Lei impõe que a Administração Pública evite o abuso do poder regulatório (art. 4º), permite afastar exigências que se revelem facilmente como meramente burocráticas. Essa burocracia, segundo a inteligência da Lei, tem vocação nociva, reservando mercados, aumentando os custos de transação, criando artificialmente certas necessidades etc.

Mas, quando o exercício da livre iniciativa ocorre no setor da saúde, a discussão ganha outro standart. Serviços de saúde, ainda que privados, são de relevância pública, e nem poderia ser diferente. Esse status revela uma dupla faceta desse perfil de atividade. Se bem prestados, contribuem de forma significativa com a sociedade, sendo, por isso, dever do Estado incentivá-los. Se mal prestados, podem gerar danos catastróficos, e, por conterem esse risco, devem ser restringidos. Esse é o grande desafio da regulação na área da saúde: estimular o mercado sem expor a população a risco.

Enfrentar esse desafio já era um dever estatal antes mesmo do surgimento da Lei da Liberdade Econômica. Mas, havia enorme dificuldade no exercício e o controle desse dever. Havia uma ideia, especialmente no âmbito dos Tribunais, de que o exercício da competência regulatória era um fim em si mesmo. Eis o raciocínio que vigia: como determinado órgão ou entidades públicos (ANS, ANVISA, CFM v.g) têm atribuição legal de estabelecer normas técnicas a respeito de determinada atividade, basta a norma conter a mensagem de que se voltava à proteção da saúde para ganhar, além de ares de legalidade, uma blindagem contra o controle judicial. Essa postura impunha aos empreendedores da saúde o seguimento de regras de conduta extremamente questionáveis (sob a perspectiva de sua utilidade) ou um enorme ônus de demonstrar a ausência de nocividade da atividade desenvolvida.

Esse ambiente se revelou bastante desestimulante ao setor da saúde, que teve seu desenvolvimento bastante prejudicado, principalmente sob a perspectiva de não poder se reinventar no mesmo passo da revolução digital. Ainda que as inovações tecnológicas tenham passado a fazer parte do mundo da saúde, o modelo de relação entre prestadores e consumidores continua sendo rigorosamente o mesmo das décadas passadas. Ou seja, a prestação de serviços de saúde não acompanha os avanços da sociedade porque, segundo recado dos regulamentadores estatais, esse avanço é nocivo à saúde. Maior e mais recente exemplo disso são os obstáculos regulamentares à utilização da telemedicina como ferramenta para a prestação de serviços no país.

A Lei da Liberdade Econômica inverte essa lógica, inclusive para o setor da saúde. A garantia da livre iniciativa ganha contornos mais concretos, de maneira que sua limitação exige demonstração efetiva de que ocorre para proteger indivíduos ou toda a sociedade. Disso surge um benefício imensurável à saúde do país.

É que a restrição à liberdade de iniciativa, tendo a ver com o risco de nocividade da atividade, tende a ocorrer em relação às atividades mais complexas. Tradicionalmente, na saúde, essas atividades estão mais conectadas com prestações que se voltam à cura de doenças em grau avançando e/ou aquelas situações de urgência/emergência. São nessas situações que se necessitam de intervenções cirúrgicas, equipamentos médicos avançados, medicamentos de alto custo ou de última geração etc.

Mas, há uma boa parte de serviços de saúde voltados a satisfazer necessidades que, não só são mais simples, mas também estão conectadas com ações que se voltam à prevenção ou proteção de doenças. Para esse perfil de atividades, a presença da regulamentação tende a diminuir ou, ao menos, ser utilmente direcionada à promoção da saúde da população.

Num cenário como esse, espera-se que o avanço da prestação de serviços de saúde ocorra em razão da revolução digital. Está-se a falar da ampliação do acesso a informações (incluindo aquelas veiculadas no formato publicitário) e a serviços por meio de plataformas digitais, capazes de otimizar a relação e de diminuir o custo, tornando-os, por isso, mais acessíveis. E essa ampliação de acesso tem como resultado a melhoria da saúde da população, porque está a consumir mais serviços de saúde e também porque consumirá serviços preventivos ou que se voltam a auxiliar as pessoas nas etapas mais iniciais de suas doenças. É possível prever, portanto, que haverá um aumento da qualidade de vida da população. Seja porque consumirá serviços privados de saúde de maneira mais adequada ou ainda, porque, evitando a materialização de riscos graves que demandam atenção de alto custo, preserva seu próprio orçamento ou o orçamento público.

Por isso, para a saúde, a Lei da Liberdade Econômica é uma excelente notícia.

Por certo que essa abertura esperada para o mercado de saúde trará também, para os prestadores, um número maior de responsabilidades. Ao passo que diminui a intervenção estatal na forma de prestação, as hipóteses de materialização do risco tendem atrais a responsabilidade dos prestadores em grau mais severo. Nesse cenário, aumenta também a intensidade no cumprimento dos deveres de informação adequada e de busca pelo consentimento expresso daqueles que irão usufruir desses serviços.

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Este artigo faz parte do e-book “Lei da Liberdade Econômica: oportunidades e novidades”

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