Soluções jurídicas para os contratos de obras públicas em tempos de pandemia do Coronavírus

SOLUÇÕES JURÍDICAS PARA OS CONTRATOS DE OBRAS PÚBLICAS EM TEMPOS DE PANDEMIA DO CORONAVÍRUS
Thiago-Lima-Breus

Thiago Lima Breus

Head da área de direito administrativo

Kamai

Kamai Figueiredo Arruda

Advogado egresso do Vernalha Pereira

Daniel-Pacheco-Ribas-Beatriz

Daniel Ribas Beatriz

Advogado da área de direito administrativo

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1. Efeitos da Pandemia na Construção Civil.

Não há mais dúvida que a pandemia de Covid-19 atingirá, com força, todos os setores da economia. A construção civil, portanto, não escapará deste impacto. Grande parte dos insumos utilizados na construção civil é de origem chinesa, por conta do seu menor custo. São ferramentas, pedras, pisos, aço, laminados que, por conta da pandemia originada na China, já estão em falta no mercado brasileiro. Há mais de mês, a falta de material produzido na China obriga o setor a adquirir produtos produzidos em outros mercados, onerando os custos de produção do contrato de obra.

Agora, além do desabastecimento de produtos e encarecimento de materiais, o setor da construção civil também já enfrenta dificuldades com a mão de obra. Isto porque o Governo Federal, Estados e Municípios têm tomado medidas para combater os efeitos econômicos e na saúde pública da pandemia coronavírus.

Para combater os efeitos econômicos, o Governo Federal publicou a Medida Provisória nº 927/2020. Dentre as medidas trabalhistas que poderão ser adotadas pelos empregadores para preservação do emprego e da renda e para enfrentamento do estado de calamidade pública decorrente do coronavírus, algumas refletem diretamente na disponibilidade de mão de obra para a execução de obras, são elas: a antecipação de férias individuais, a concessão de férias coletivas, o aproveitamento e a antecipação de feriados, e o banco de horas.

Por sua vez, para combater os efeitos na saúde pública, diversos Sindicatos de empresas da construção civil já elaboraram aditivos às suas Convenções Coletivas, para autorizar as empresas da categoria a adotarem uma série de medidas diante da epidemia.

As empresas ficam agora autorizadas a: flexibilizar e reduzir a jornada de trabalho, com o intuito de evitar a aglomeração nos transportes públicos e nos canteiros de obras; dar férias coletivas aos seus funcionários, bem como suspender as suas atividades, total ou parcialmente, em todos ou em parte de seus estabelecimentos ou unidades de trabalho, para evitar ao máximo o contágio pelo coronavírus; e paralisar, total ou parcialmente, as obras ou suas atividades para garantir a saúde e segurança dos trabalhadores.

De forma semelhante, alguns Governos Estaduais e Municipais implantaram medidas de restrição à circulação de pessoas e às atividades econômicas para evitar a propagação da Covid-19. Como exemplo, o Governo de Santa Catarina, por meio de decreto, determinou a suspensão de toda a obra de construção civil. A Prefeitura de Porto Alegre também determinou o fechamento da indústria, comércio, serviços e construção civil dentro do aumento do rigor para aumentar o isolamento social e as barreiras contra a disseminação do coronavírus.

O Município de Maringá suspendeu a execução de qualquer obra, com exceção daquelas consideradas essenciais ao interesse público. Decisões como estas se replicam diariamente pelo país.

Todo este contexto adverso tem atingido fortemente os contratos de obra pública, suscitando dúvidas por parte das empresas contratadas acerca da extensão de seus direitos em face dos prejuízos gerados pela pandemia.

A Lei nº 8.666/1993 apresenta as seguintes soluções jurídicas para os contratos de obras públicas em tempos de pandemia coronavírus:

  • possibilidade de readequação do cronograma físico-financeiro do contrato;
  • suspensão da execução do contrato;
  • restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro contratual;
  • rescisão contratual.

 

2. Readequação do cronograma de execução

Conforme apresentado, como forma de combater os efeitos econômicos e na saúde pública da pandemia coronavírus, diversas medidas de redução da força de trabalho disponível foram adotadas. Em alguns Estados e Municípios, foi também determinada a suspensão de qualquer atividade de construção civil.

Estas determinações resultarão na impossibilidade de atendimento do cronograma físico-financeiro inicialmente pactuado em contrato, sem culpa da contratada.Para estes casos, o inciso II do § 1º do artigo 57 e o § 5º do artigo 79 da Lei 8.666/93 autorizam a extensão ou prorrogação de prazos de etapa de execução e do cronograma físico-financeiro.

O pedido de ajuste do prazo de execução da obra deve ser formalizado à Administração contratante e instruído com toda a documentação comprobatória de que dispuser a contratada, informando, desde já, acerca das dificuldades operacionais havidas (ou por haver), e qual o novo prazo necessário para a conclusão do contrato.

 

3. Suspensão da execução do contrato

A possibilidade de suspensão do contrato de obra pública possui previsão na Lei nº 8.666/93, e pode ser solicitada quando as dificuldades enfrentadas por conta da pandemia sejam tamanhas que impeçam a execução contratual, até a normalização da situação de calamidade pública.

Isto é, se por falta de mão de obra, falta de insumos, dificuldades econômico-financeiras, ou determinação governamental, não seja possível executar o contrato momentaneamente, poderá ser requerida a suspensão contratual.

O direito à suspensão está fundamentado na alínea “d” do inciso II do artigo 65 da Lei 8.666/93, na medida em que o prazo de execução representa um encargo contratual na perspectiva do particular.

Nesta linha, o adequado é que a suspensão seja pactuada entre a empresa e a Administração Pública, ajustando-se as condições de paralisação das atividades.

Dentre as condições a serem negociadas está a desmobilização (ou não) dos funcionários e equipamentos localizados na obra. Isso porque a Administração Pública, sendo responsável pela determinação da suspensão, é quem deve indicar o prazo de suspensão (se possível) e o que deve ser feito na obra enquanto perdurar a paralisação. Independente da determinação de desmobilização ou não (permanência), os custos devem ser arcados pelo dono da obra (contratante).

Cabe lembrar que a paralisação, no presente caso, poderá ser dar por prazo superior aos 120 (cento e vinte) dias previsto no art. 78, inc. XIV, da Lei n° 8.666/93. Com isso, ganha ainda mais importância a negociação sobre as condições da suspensão.

Ainda que inexista ajuste entre as partes, mas se vendo diante da necessidade de paralisação da obra, o particular deve formalizar uma notificação à Administração. Isso impede que seja decretada a rescisão contratual prevista no art. 78, inc. V, da Lei n° 8.666/93, que trata do abandono da obra. A comunicação deve apresentar fundamentação suficiente para o exercício deste direito.

Quando a situação for normalizada, o cronograma de execução contratual será prorrogado, automaticamente, por tempo igual ao da paralisação.

 

4. Restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro contratual

Conforme art. 65, II, “d”, da Lei nº 8.666/93, diante de evento imprevisível ou previsível, mas de consequências incalculáveis, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, a Administração Pública será responsável pelo reequilíbrio econômico-financeiro dos contratos.

A indisponibilidade de insumos neste período de epidemia, tem resultado na elevação significativa dos preços em geral, ensejando o rompimento da equação econômico-financeira inicialmente pactuada.

O pedido para o exercício desse direito deve ser instruído com informações qualitativas e quantitativas detalhadas que comprovem o desequilíbrio. É necessário apresentar orçamentos obtidos com os fornecedores da empresa, antes e depois da epidemia, de forma a caracterizar o aumento dos preços.

É importante que este pedido também demonstre o rompimento do equilíbrio contratual, e não só a alteração do preço de alguns itens da planilha, apresentando os respectivos cálculos, impactos no BDI , quantificando o valor do desequilíbrio e indicando a forma de recomposição.

Em caso de deferimento do pedido, a Administração Pública tem o dever de recompor as condições iniciais do contrato por meio da revisão dos preços originalmente previstos.

 

5. Rescisão contratual

Uma última alternativa jurídica, a ser adotada nos casos mais extremos, é a rescisão amigável do contrato administrativo, com fundamento no XVII do artigo 78 da Lei nº 8.666/93.

Esta possibilidade deve ser aventada quando as dificuldades encontradas pelo particular, ou até mesmo pela Administração Pública, sejam tamanhas, que nem mesmo o reequilíbrio econômico-financeiro contratual, o ajuste do cronograma de execução da obra ou a suspensão do contrato, sejam suficientes para garantir a continuidade, ainda que futura, da execução da obra.

Nestes casos, a empresa contratada fará jus ao direito de rescisão do contrato, sem a aplicação de qualquer penalidade.

Importante destacar que, por meio do Decreto Legislativo nº 06/2020, foi reconhecida a ocorrência do estado de calamidade pública, por conta da pandemia coronavírus.

O estado de calamidade pública pode se configurar como a ocorrência de caso fortuito ou de força maior, impeditiva da execução do contrato, desde que regularmente comprovada, ensejando o exercício dos direitos referidos acima.

Nestes casos, em que a rescisão ocorrer sem que haja culpa do contratado, este será ressarcido dos prejuízos regularmente comprovados que houver sofrido, tendo ainda direito a devolução de garantia, pagamentos devidos pela execução do contrato até a data da rescisão e pagamento do custo da desmobilização.

 

6. Conclusão

Em todos os casos acima (prorrogação de prazo, reequilíbrio contratual, suspensão ou rescisão), o particular contratado deverá comunicar à Administração Pública, por meio de notificação formal, no mais breve espaço de tempo, a ocorrência de eventos aptos a afetar a execução da própria prestação.

Estas considerações acima não excluem a necessidade de análise específica do conteúdo dos contratos administrativos, assim como de suas circunstâncias particulares, para melhor endereçamento dos direitos referidos.

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