A ofensa à intangibilidade da equação econômico-financeira pela exigência da onerosidade excessiva

A Administração Pública não pode fixar percentuais mínimos de variação dos encargos do contratado, para que haja reequilíbrio econômico-financeiro
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Angélica Petian

Head da área de infraestrutura e projetos

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O ordenamento jurídico estabelece uma séria de regras que caracterizam os contratos administrativos, conformando-lhes o respectivo regime jurídico, marcado pela presença de prerrogativas que permitem à Administração Pública contratante alterar as cláusulas ajustadas, inclusive de maneira unilateral.

Como forma de equilibrar a relação contratual, impondo limites à atuação administrativa e salvaguardando os direitos dos contratados, o ordenamento jurídico prescreveu a intangibilidade da equação econômico-financeira do ajuste, sendo garantida a manutenção das condições efetivas da proposta, nos termos do art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal.

A garantia constitucional, regulamentada pela Lei n.º 8.666/93, com especial destaque para o art. 65, inciso II, “d”, impõe a manutenção da proporcionalidade havida ao tempo da proposta vencedora da licitação entre os encargos dos contratados, somadas suas despesas indiretas e contemplada a margem de lucro praticado, e a sua remuneração.

Não há na norma constitucional e legal citadas nenhuma previsão de que o reequilíbrio econômico-financeiro do contrato só será devido diante do agravamento excessivo dos encargos do contratado. A regra é clara: havendo variação decorrente de fatos imprevisíveis, ou previsíveis, porém de consequências incalculáveis, que majorem os custos do contratado, a remuneração deve ser reequilibrada.

Não obstante, nos últimos tempos, alguns órgãos e entidades da Administração Pública, ao ensejo de criar procedimentos para restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro rompido, têm editado normas que impõem um valor mínimo de desiquilíbrio, em total desrespeito à prescrição constitucional.

A título de exemplo vale citar a Resolução ANAC n° 355/2015, que previu o valor mínimo de desequilíbrio de 5,5% da receita bruta média dos últimos três exercícios do concessionário para iniciar a revisão extraordinária do seu contrato, apta a recompor o equilíbrio econômico-financeiro. Caso a variação não atinja esse percentual, os eventos que ensejaram o desequilíbrio poderiam ser tratados no bojo da revisão ordinária dos contratos, programada para ocorrer a cada cinco anos.

Embora a Resolução da ANAC se dirija a contratos de concessão, cujo regime é ditado pela Lei n.º 8.987/95, não há diferenças significativas em relação à teoria geral dos contratos administrativos, excetuada a necessária alocação de riscos que deve ser feita, impondo aqueles que serão suportados por cada uma das partes e que não motivarão revisões contratuais para restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro do ajuste.

O art. 9º, § 4º, da Lei n.º 8.987/95 prescreve que “havendo alteração unilateral do contrato que afete o seu inicial equilíbrio econômico-financeiro, o poder concedente deverá restabelecê-lo, concomitantemente à alteração”.

Infelizmente o exemplo da ANAC não é o único disponível. O Departamento Nacional de Infraestruturas de Transportes – DNIT editou a Instrução de Serviços nº 15/2016 para estabelecer os critérios para o reequilíbrio econômico-financeiro de contratos administrativos decorrente do acréscimo dos custos de aquisição de materiais asfálticos. Essa norma previu um limitador ao reequilíbrio – o gatilho de 7% (sete por cento) –, restringindo as hipóteses de reequilíbrio a variações que superassem esse piso.

Essas limitações impedem a preservação da relação entre encargos e retribuição, definida em lei, na medida em que consideram que variações inferiores aos percentuais estabelecidos motivem revisões contratuais, impondo ao contratado que suporte o prejuízo até determinada monta.

Esse requisito, que passou a ser conhecido sob o rótulo de “onerosidade excessiva”, não está na legislação e, portanto, não deve condicionar o reconhecimento do desequilíbrio contratual.

A doutrina especializada combate o requisito da onerosidade excessiva. Para Marçal Justen Filho: “O artigo 65, II, d, não faz qualquer alusão à necessidade de o evento superveniente ser dotado de carga de nocividade tão intensa que impeça a execução da prestação originalmente assumida. O que a Lei previu foi a ocorrência de um evento imprevisível ou de consequências incalculáveis, apto a produzir a frustração da relação original entre encargos e vantagens” (…) Não se estabeleceu que o direito à revisão somente surgiria se os efeitos fossem muito graves. Não se exigiu que a execução do contrato se tornasse inviável“ (Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 17ª ed. São Paulo. Revista dos Tribunais. 2017. p. 1197).

Também nesse sentido é possível verificar a posição do Tribunal de Contas da União, a exemplo do Acórdão 2.933/2011 – Plenário, por meio do qual o Ministro Relator Valmir Campelo aduziu: “Com as devidas vênias, ainda, tenho ressalvas à aplicação irrestrita desse entendimento. É que tanto na alínea “d”, do inciso II, do art. 65, quanto no § 5º do mesmo artigo, todos da Lei 8.666/93, não trazem qualquer referência à materialidade (onerosidade excessiva e insuportabilidade do novo ônus) como condição de reequilíbrio. Prevê-se, somente, a álea extraordinária e extracontratual, como ainda a comprovada repercussão nos preços contratados. Parecem-me extralegais tais condicionantes para a manutenção do equilíbrio do contratado, sagradamente protegido pela Constituição da República”.

Contudo, qualquer condicionamento que não encontre na norma constitucional seu fundamento de validade não sobreviverá de forma legal no ambiente jurídico. A premissa fundamental, que deve ser respeitada em qualquer regramento sobre o assunto, é o direito do contratado ao ressarcimento pleno e integral dos prejuízos sofridos. Somente assim restarão atendidos os preceitos constitucional e legal que resguardam a intangibilidade da equação econômico-financeira.

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