Contratos de Concessão são instrumentos para a contratação de empresas privadas para prestação de serviços na modalidade de concessão de serviços públicos. Justamente por terem como objeto a contratação e administração de grandes obras, estes contratos tendem a ser instrumentos complexos, com cláusulas muitas vezes difíceis de serem interpretadas, ou até mesmo omissas. Este fenômeno ocorre em todas as espécies de concessão, seja ela correspondente às rodovias, ferrovias, aeroportos.
Segundo informações do jornal “Gazeta do Povo”, em 2021, o setor de concessões rodoviárias contou com investimento privado na concessão de rodovias de R$ 24,5 bilhões. Ainda segundo o periódico, a perspectiva para 2022 é a de que o investimento arrecadado seja de mais de R$ 60 bilhões. Embora as perspectivas para o setor sejam positivas para o ano, certas omissões nos contratos de lotes anteriores levaram à distribuição de ações anulatórias. O julgamento destas ações serve de ensinamento para os novos contratos de concessão, para evitar que estas omissões, principalmente aquelas relacionadas aos padrões de desempenho, sejam suficientes para a aplicação de penalidades que posteriormente poderão ser anuladas pelo Judiciário.
Padrões de desempenho são requisitos previstos nos contratos públicos e servem de parâmetro para determinar quando o serviço pode ser considerado como bem executado. A prestação do serviço público em padrões inferiores aos previstos no contrato leva à aplicação de penalidades, que nesta espécie de contrato pode chegar à casa dos milhões de reais.
Ocorre que certas disparidades podem ocorrer, principalmente no que se refere aos prazos para reparação no bem objeto da concessão. Existem situações, no entanto, que demandam certa análise técnica e mais restrita dos termos contratuais. É o caso do tempo previsto para a chegada do socorro mecânico ou, ainda, a quantidade e especificidade dos veículos de apoio da concessionária que administra o lote. Neste sentido, o contrato de concessão determina minuciosamente a especificidade dos caminhões-guincho que devem ser disponibilizados pela concessionária para socorro de usuários.
Foi o que aconteceu com uma concessionária de rodovias federais fiscalizada pela Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT) que, após processo administrativo iniciado em 2015, entendeu pela aplicação de penalidade no importe de R$ 653.400,00. Segundo a fiscalização, a concessionária não teria providenciado socorro mecânico no prazo de 20 minutos contados a partir do recebimento da comunicação. A questão foi levada ao Judiciário, hipótese em que a concessionária demonstrou um dos maiores riscos ao contrato de concessão: a disparidade entre os termos contratuais e o entendimento da fiscalização. Esta disparidade acarreta graves riscos às concessionárias, que dependem do entendimento unilateral da fiscalização no âmbito administrativo, o que geralmente não altera o entendimento inicial de aplicação de penalidade.
Isso porque, no caso concreto, a concessionária comprovou que a fiscalização aplicou penalidade por padrão de desempenho não previsto em contrato, especificamente quanto à necessidade de disponibilização de caminhão-guincho com suporte para veículos com mais de 56 toneladas. Embora o contrato tenha determinado a necessidade de socorro mecânico no prazo de 20 minutos, a regra geral não trata da capacidade de carga dos caminhões. A sentença também determina que não há previsão contratual quanto à contratação de guinchos particulares com essa capacidade, o que desobriga a concessionária do prazo previsto em contrato. Em termos práticos, a concessionária tem obrigação de disponibilizar caminhões-guincho para o socorro dos usuários, mas não é obrigada a disponibilizar caminhões-guincho com capacidade superior a 56 toneladas.
Esse é um bom exemplo para mostrar que o setor, embora atrativo, merece cuidados específicos. Para as empresas que têm interesse em participar desta espécie de contratação, as etapas iniciais e os momentos prévios à assinatura do contrato são muito importantes, pois demandam análise mais atenta, inclusive com desenho de matriz de riscos específicos para sanções contratuais conectadas ao desempenho. Para análise completa dos possíveis riscos não basta conhecimento técnico do objeto da concessão, mas também um olhar crítico acerca das cláusulas e do ambiente regulatório. Somente com essa análise é que a concessionária estará apta a definir com propriedade se poderá cumprir todos os padrões de desempenho e evitar sanções.
