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1. Facilities e serviços essenciais de prestação continuada.
As facilities são serviços de infraestrutura prestados com o objetivo de otimizar o trabalho do contratante: representam basicamente a terceirização de atividade-meio, não só da mão de obra, mas do serviço de meio como um todo. Os contratos de facilities são muito comuns, por exemplo, para os serviços de segurança e portaria; recepção e atendimento; limpeza e conservação; jardinagem etc.
Por esta modelagem há inegável aumento na eficácia dos processos e otimização de recursos, além de permitir que o contratante foque em sua atividade principal, o aumento da vida útil de instalações e a solução de diversos serviços em único contrato.
Um pequeno, mas importante detalhe é que embora tais atividades sejam inegavelmente de meio, muitas delas são essenciais, isto é, indispensáveis e que não podem ser interrompidas, sob pena de se prejudicar a atividade fim ou gerar danos ao contratante, seja ele privado ou público.
Simples exemplo: o serviço de limpeza de um hospital é atividade-meio, mas é inimaginável cogitar o funcionamento de um hospital sem que o serviço de limpeza exista. A limpeza é essencial para que o hospital funcione de forma minimamente adequada. É, como dito, apenas um exemplo. Também não é possível cogitar que um hospital consiga manter seu funcionamento sem os serviços de manutenção geral (elétrica, hidráulica etc.) ou até de recepção.
Em tempos de pandemia do COVID-19 são necessários mecanismos que assegurem a manutenção dos serviços essenciais, inclusive aqueles prestados por contratos de facilities. Ao mesmo tempo, os serviços não essenciais podem e devem ser interrompidos para evitar a propagação do vírus. Para cada situação, consequências financeiras existem e, por conseguinte, deve haver a proteção jurídica que garanta tanto a justa remuneração do particular, quanto o atendimento do interesse público nesta triste e imprevisível crise mundial.
2. Atos normativos emergenciais editados sobre a matéria e suas principais regulações.
Nos últimos dias, diversos atos normativos foram editados no âmbito federal, estadual e municipal para combater o COVID-19 ou regular situações jurídicas durante a crise.
No âmbito federal a primeira normativa foi a Portaria nº 188, de 03/02/2020, que declarou emergência em saúde pública de importância nacional. Poucos dias depois, em 07/02/2020 foi publicada a Lei nº 13.979/20 que tratou de medidas para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do COVID-19. Foi necessário, porém, mais de um mês para que o Governo Federal estabelecesse a proteção de manutenção aos serviços essenciais, o que foi realizado pela Medida Provisória nº 926, de 20/03/2020, que incluiu os §8º a 11 do art. 3º na Lei nº 13.979/20. Tais dispositivos estabelecem de forma geral que as medidas de enfrentamento ao COVID-19 não podem afetar o funcionamento de serviços públicos e atividades essenciais.
A regulação da questão veio no Decreto nº 10.282 de 20/03/2020, que se aplica a todas as esferas de governo, bem como a entes privados e pessoas naturais (art. 2º). Já de início, o Decreto conceitua como serviços públicos e atividades essenciais aqueles indispensáveis ao atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade, assim considerados aqueles que, se não atendidos, coloca em perigo a sobrevivência, a saúde ou a segurança da população (art. 3º) e traz uma extensa lista de serviços e atividades. A lista, porém, não é estática. Está sendo constantemente revista e alterada pelo Comitê de Crise para Supervisão e Monitoramento dos Impactos do Covid-19 (criado pelo Decreto nº 10.277, de 16/03/2020), tanto que já foi alterada pelo Decreto nº 10.288, de 22/03/2020 para incluir as atividades e serviços relacionados à imprensa.
A lista é, em verdade, exemplificativa, pois o que importa é o enquadramento no conceito de serviço ou atividade essencial. Ademais, a lista deve ser interpretada de modo extensivo, pois o §2º do art. 1º do Decreto nº 10.282/2020 expressamente considera como essenciais as atividades acessórias, de suporte e a disponibilização dos insumos necessários a cadeira produtiva relativas ao exercício e ao funcionamento dos serviços públicos e das atividades essenciais. Ou seja, não apenas os serviços e atividades listados por Decreto são essenciais, como também são todos os serviços e atividades que sejam indispensáveis para que aqueles listados existam e sejam prestados, ou seja, os serviços e atividades meio que são o típico objeto de contratos de facilities.
Enfim, enquadrado como serviço público ou atividade essencial, pelo Decreto nº 10.282/20 não pode haver qualquer restrição à circulação de trabalhadores que afete o funcionamento de tais serviços ou atividades (art. 1º, §3º); e a sua limitação dependerá de ato específico e com articulação prévia com o órgão regulador ou poder concedente ou autorizador (art. 1º, §6º). Isto é claro, não exime os envolvidos de adotarem todas as cautelas para a redução dos riscos de transmissão da COVID-19 (art. 1º, §7º).
Para aquelas situações não listadas, a definição do que é o não essencial, a partir do conceito definido no art. 3º, caput, do Decreto nº 10.282/20, deve ser feita caso a caso. No caso do Poder Público, caberá ao órgão contratante avaliar a essencialidade do serviço ou atividade. O que se tem por certo é que, os serviços essenciais não poderão ser interrompidos e alguns poderão sofrer exponencial majoração de volume – o que inclui as atividades meio que os integram e que são objeto de contratos de facilities; ao passo que os serviços não essenciais devem ser total ou parcialmente paralisados como medida de contenção da contaminação, o que invariavelmente afetará as atividades meio objeto de contratos de facilities. De um ou de outro modo, revisões contratuais serão muito prováveis, até inevitáveis.
3. Ferramentas, limites e possibilidades de reequilíbrio econômico do contrato administrativo em tal cenário de crise.
Certo é que a crise gerada pelo COVID-19 irá impactar de forma direta diversos contratos administrativos, seja por um aumento substancial para atender o estado de emergência decretado pela União ou pela interrupção abrupta da prestação de serviços. Nesta seara é essencial considerar todos os parâmetros para o momento atual e para o posterior – quando da retomada da prestação dos serviços, momento em que será de fato analisada a real necessidade de reequilíbrio econômico financeiro de todos estes contratos.
A princípio, analisa-se os contratos de facilities que terão sua execução interrompida. Como exemplo, pode-se citar os serviços de segurança, limpeza e copeiragem de locais fechados em razão do vírus. É cristalino que nestes casos existe uma inexecução contratual sem culpa por fatos alheios à vontade das partes. Tais fatos são não imputáveis às partes são solucionados pela aplicação dos artigos 478 e 479 do Código Civil, relativos à resolução de contratos por onerosidade excessiva e paralelamente o artigo 393 do Código Civil em razão da ocorrência de caso fortuito e força maior.
O artigo 478 estipula a possibilidade de resolução contratual de execução caso não haja possibilidade no ajuste contratual. Já o artigo 479 prevê a possibilidade de continuidade do contrato desde que ocorra a modificação equitativa dos termos contratuais (reequilíbrio da equação econômico-financeira inicial). No que tange o artigo 393 ele prevê uma exceção importante, que uma das partes pode assumir previamente a responsabilidade em caso de ocorrência do caso fortuito ou força maior, nessa hipótese não poderão aduzidos por tal parte com o objetivo de extinguir o contrato ou revisá-lo com base no desequilíbrio contratual.
É essencial destacar que nos contratos administrativos a manutenção do equilíbrio econômico financeiro possui previsão constitucional disposta no artigo 37, XXI da CF e na Lei 8.666/93 a matéria está prevista no art. 65, II, d que admite a alteração do acordo de vontades com o objetivo de reestabelecer o equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato.
Tendo em vista a pandemia do COVID-19 as adequações na prestação dos serviços são cristalinamente evento imprevisíveis com consequências completamente incalculáveis, sendo assim, a Administração Pública será responsável pelo reequilíbrio econômico-financeiro dos contratos.
Vale lembrar que os serviços continuados, em que pese interrompidos, não isentam ao particular nas suas obrigações trabalhistas e que este é o custo mais alto de quaisquer contratos de facilities. Consequentemente, o reequilíbrio é a proteção do sujeito privado que contrata com a Administração Pública.
Importa aqui ponderar que, para se precaver, é essencial que a Administração seja comunicada de todas as ações tomadas pela empresa. Seja informando qual as formas e orientações estão sendo passadas aos colaboradores que mantém as suas atividades laborais, seja pela interrupção dos serviços atendendo aos decretos municipais, estaduais e federais. Neste momento essa é a principal ação que deve ser tomada levando em conta e devidamente fundamentada em cada decreto. Esta ação gera uma segurança jurídica futura e possibilitará maior embasamento no pedido de reequilíbrio econômico financeiro dos contratos após o fim da crise pandêmica.
É certo que a pandemia irá gerar consequências incalculáveis que não poderão ser tratadas sem o reequilíbrio das avenças com a Administração Pública sendo impetuoso considerar e identificar o impacto e a natureza do serviço.
Por fim, conclui-se que há uma coesão de tratamento das conjecturas de inexecução sem culpa nos contratos administrativos. Havendo a continuidade da prestação do serviço, seja parcial ou superior ao contratado, a revisão contratual será necessária com o objetivo de manter a equação econômico financeira dos contratos administrativos que veiculam facilities.
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