Desdobramentos da ‘tese da década’. A exclusão do ICMS da base da CPRB está em vias de definição

Seguindo uma série de entendimentos sobre a exclusão de tributos da base das contribuições, o STF está firmando posição sobre o ICMS na base da CPRB.
Andressa-Akemi-Saizaki

Andressa Saizaki

Head da área de direito tributário

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Síntese

Em setembro de 2020, teve início o julgamento do RE 1187264, sob a relatoria do Min. Marco Aurélio Mello, versando sobre a possibilidade de os Contribuintes optantes da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta excluírem da base de cálculo da contribuição os valores correspondentes ao ICMS.

Comentário

A chamada “tese da década, da exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições do PIS e COFINS, tem sofrido inúmeros desdobramentos desde o seu julgamento.

É que o entendimento firmado pelo Superior Tribunal Federal (STF) ao julgar o Recurso Especial n.º 574.706/PR, no sentido de que os valores que não representem faturamento da empresa não podem compor a base destas contribuições, dá margem à extensão a valores de outras rubricas.

Muito embora a própria “tese mãe” ainda não tenha sido definitivamente solucionada, já que a Fazenda Nacional opôs embargos de declaração pleiteando a modulação dos efeitos, a postura da Fazenda tem sido bastante combativa quanto à modalidade do ICMS a ser excluído, o destacado na nota fiscal ou o efetivamente pago. Sob um argumento bastante consequencialista, anunciando efeitos nefastos aos cofres públicos, sustenta a União que este é o último a ser extirpado da base das contribuições.

Em contrapartida, vale mencionar que o STJ se pronunciou recentemente no sentido de manter uma decisão do TRF4 que considerou que o ICMS a ser excluído é o destacado na nota fiscal. Como se vê, permanecem ainda algumas dúvidas sobre a extensão da decisão do RE 5746706.

De todo modo, fato é que os contribuintes passaram a cada vez mais a se insurgir contra a inclusão de custos fiscais nas bases de cálculo de contribuições e tributos. Um dos primeiros desdobramentos da tese que ganhou força foi a ‘versão’ dos prestadores de serviços, com a exclusão do ISS. A possibilidade de exclusão do tributo da base de cálculo do PIS/COFINS já teve a repercussão geral reconhecida no RE n.º 592616 (Tema 118) e tem um prognóstico favorável aos contribuintes.

Outro importante desdobramento da tese foi a discussão sobre a possibilidade de exclusão do ICMS da base da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta – CPRB. Em síntese, como o ICMS não representa propriamente uma receita da empresa, também não poderia compor a base de cálculo da contribuição previdenciária.

O STF, recentemente, deu início ao julgamento do RE n.º 1187264 (também com repercussão geral reconhecida – tema 1048), que trata desta tese. A União Federal se opõe à tese sustentando que o regime fiscal da CPRB difere do regime tributário geral das contribuições pelo fato de ser um benefício fiscal opcional que sujeitaria o contribuinte à base de cálculo ampliada.

O argumento da União é utilizado em outras situações em que o contribuinte que usufrui de benefício optativo não poderia discutir os aspectos da norma que os institui. Até agora, o Ministro Relator, Marco Aurélio Mello, manifestou entendimento de que, a despeito de ser optativo, o regime da desoneração não pode contemplar inconstitucionalidades. Segue prestigiado, portanto, o entendimento de que o ICMS ingressa temporariamente na contabilidade do contribuinte, mas não tem a natureza de receita/faturamento.

Assim, o Ministro propôs como tese de repercussão geral o seguinte verbete: “Surge incompatível, com a Constituição Federal, a inclusão do ICMS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB)”. Seu voto foi acompanhado dos votos dos Ministros Ricardo Lewandowski e Carmen Lúcia. Após pronunciamento contrário pelo Ministro Alexandre de Moraes, acompanhado pelos Ministros Edson Fachin e Gilmar Mendes, pediu vista dos autos o Ministro Dias Toffoli.

O julgamento ainda não foi finalizado. Ainda assim, vale lembrar que o aproveitamento pelas empresas dos resultados destes julgamentos favoráveis aos contribuintes é condicionado ao ajuizamento de alguma medida judicial que possa assegurar a redução da tributação futura e a recuperação dos valores pagos a maior nos últimos cinco anos.

Ademais, como a prescrição é mensal e só se interrompe com o protocolo da ação, cada mês que se deixa de ajuizar é um mês de imposto pago a maior não recuperável. Portanto, é imprescindível verificar se existem oportunidades de recuperação de valores pagos que não estejam sendo aproveitadas.

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