Da equipe de Infraestrutura e Projetos
No último dia 09/07/2018 foi publicada, na imprensa nacional, a Medida Provisória nº 844. Referida MP altera o marco regulatório do setor de saneamento básico no Brasil, o que já era esperado – e demandado – por especialistas do setor.
A MP traz diversas e importantes alterações, que devem ser de conhecimento de todos o stakeholders do setor de saneamento. Destacam-se, na presente publicação, alguns dos principais aspectos da nova regulamentação, sem a pretensão de exaurir o tema, que merece amplo debate, notadamente em razão da importância do serviço de saneamento básico.
(i) Titularidade dos serviços de saneamento
A primeira grande inovação da MP é prever, de forma expressa, que a titularidade dos serviços de saneamento é dos Municípios e do Distrito Federal. A redação densifica a interpretação que já era atribuída ao texto da Constituição Federal, no sentido de que se trata de assunto de interesse local.
No caso de regiões metropolitanas, a MP integra à redação da Lei nº 11.445/2007 as recentes alterações feitas no Estatuto da Metrópole. Nessa medida, atribui o exercício da titularidade dos serviços nas regiões metropolitanas ao colegiado interfederativo.
Nos demais casos de interesse comum, a MP mantém a linha de que o exercício da titularidade será por meio de consórcios públicos ou convênios de cooperação, no que se deve observância à Lei federal nº 11.107/2005.
(ii) A nova atuação da Agência Nacional de Águas
A segunda grande inovação trazida pela MP se refere à atuação a ser desempenhada pela Agência Nacional de Águas (ANA), que atuará como uma agência reguladora para todo o setor, em todos os níveis federativos.
A MP atribui à ANA competência para editar “normas de referência nacionais” para a regulação da prestação de serviços de saneamento, contribuindo para uma maior integração entre a Política Nacional de Saneamento Básico, o Plano Nacional de Resíduos Sólidos e a Política Nacional de Recursos Hídricos. Esclarece-se que normas nacionais são aquelas aplicáveis a todos os entes da federação, de modo que toda a regulamentação que vier a ser editada pela autarquia federal deverá ser observada pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal e pelos Municípios, e seu cumprimento será fiscalizado pela ANA.
Em especial, caberá à ANA editar normas para a regulação tarifária dos serviços de saneamento, com o fim de promover a adequada prestação dos serviços, assim como o uso racional de recursos naturais e o equilíbrio econômico-financeiro das atividades. Essa regulamentação deve estabelecer o compartilhamento de ganhos de produtividade com os usuários, e deve, quando cabível, estabelecer os mecanismos de subsídios para população de baixa renda, visando a universalização dos serviços.
Outro ponto importante é que caberá à autarquia federal dispor sobre a padronização dos instrumentos negociais de prestação se serviço de saneamento (a exemplo de contratos de programa comumente firmados entre Municípios e Estado ou entidade estadual), instrumentos esses que, a partir da nova regulamentação, deverão contemplar metas de qualidade, eficiência e ampliação da cobertura, além de matriz de riscos e mecanismos para manutenção do equilíbrio econômico-financeiro das atividades. A atuação da ANA também deverá se voltar a estabelecer padrões de qualidade e eficiência na prestação, manutenção e operação dos sistemas de saneamento, assim como contabilidade regulatória e promover a redução progressiva da perda de água.
Eventual descumprimento das normas que vierem a ser editadas pela ANA impedirão acesso a recursos públicos federais, bem com a financiamentos com recursos da União ou geridos ou operados por entidades da Administração Pública Federal (tal qual o BNDES e a CEF), quando esses recursos forem destinados a serviços de saneamento básico. Isso, sem prejuízo das condicionantes já existentes no artigo 50 da Lei federal nº 11.445/2007.
A ANA também deverá disponibilizar, em caráter voluntário e sujeito a aceitação, formas alternativas de solução de conflitos (especificamente, arbitragem e mediação), para solucionar conflitos entre Municípios, Estados e Distrito Federal, bem como entre esses entes e suas agências reguladoras e prestadoras de serviço de saneamento.
A regulamentação da ANA será instituída de forma progressiva, e deve promover as diretrizes do §3º do artigo 4º-A, incluído na Lei federal nº 9.984/2000 (Lei da ANA).
(iii) Regras para alienação de controle acionário de empresa estatal prestadora de serviço público de saneamento
A terceira grande inovação da MP se refere à previsão de regras específicas no caso de alienação de empresas estatais.
A MP afasta a regra do art. 13, §6º da Lei federal nº 11.107/2005. Pela regra anterior, caso uma estatal prestadora de serviço de saneamento fosse alienada, e com isso deixasse de integrar os quadros do ente federativo que integrava, o respectivo contrato de programa (que justificava a prestação dos serviços pela estatal) seria automaticamente extinto. A MP expressamente afasta essa previsão. Mais do que isso, a MP estabelece regras específica para operacionalizar essa alienação do controle acionário.
A MP dispõe que a licitação será de acordo com o que estabelecem as Leis federais nº 8.987/1995 (Lei de Concessões) e a Lei federal nº 11.079/2004 (Lei das PPPs), o que demanda seja na modalidade concorrência, além da necessidade de observância aos requisitos mínimos de Edital e contratos, estabelecidos nessas leis.
Previamente à licitação, o controlador da estatal deverá comunicar sua intenção aos titulares dos serviços (aqui, reforça-se a importância da expressa definição dos titulares pela MP), momento em que já devem ser apresentados os estudos de viabilidade e minutas dos documentos licitatórios, que poderão prever novas condições para a prestação dos serviços (que prevalecerão sobre as condições anteriores, em verdadeira novação contratual). Os titulares dos serviços terão um prazo para se manifestarem. No caso de não concordarem com as condições apresentadas pelo controlador alienante, os Municípios (ou o Distrito Federal) deverão assumir a prestação dos serviços e indenizar eventuais investimentos ainda não amortizados ou depreciados, nos termos da Lei de Concessões.
Importante aspecto se refere a eventuais dificuldades do controlador alienante quanto à elaboração de estudos de viabilidade, sem a prévia ciência de, efetivamente, quais áreas estarão abrangidas pelo serviço após a alienação, já que isso depende da anuência dos respectivos titulares (há, em princípio, uma dificuldade em se estimar a demanda do serviço, o que afeta toda a estruturação da modelagem a ser proposta pelo controlador).
Pela nova redação do §7º do art. 8-B da Lei nº 11.445/2007, essa sistemática se aplica, no que couber, à delegação ou subdelegação dos serviços à inciativa privada.
(iv) Contrato de programa
A MP estabelece regramento específico para o caso de o titular ter interesse em firmar contrato de programa por meio de dispensa de licitação. Assim, adicionalmente às normas da Lei federal nº 11.107/2005, o titular, antes de firmar o contrato de programa, deverá realizar um PMI. Em havendo interessado (além do interessado em firmar o contrato de programa), deverá ser realizada licitação. Somente no caso de não haver interessado é que o titular poderá firmar contrato de programa mediante dispensa de licitação.
Essa sistemática não será exigível nos casos de prorrogação única de contrato de programa já existente pelo prazo e até dois anos ou no caso de alienação de controle acionário de empresa estatal ou delegação de seus serviços à iniciativa privado.
Ademais, a MP estende a aplicação das cláusulas essenciais de contratos de concessão (arts. 23 e 23-A da Lei de Concessões) aos contratos de programa, exceção feita apenas no caso de absoluta incompatibilidade, justificada pelo titular.
Ainda no tocante a contratos de programa, a MP permite a subdelegação, total ou parcial, dos serviços, vinculada a expressa autorização do titular. Importante destacar que a subdelegação deve ser precedida de comprovação técnica dos benefícios de qualidade que trará, assim como deve ser realizada por meio de procedimento licitatório. Importante notar, também, que a subdelegação poderá englobar serviços de saneamento que sejam objeto de um ou mais contratos.
(v) Condições de validade do contrato para prestação dos serviços
A Lei federal nº 11.445/2007 estabelece certas condições de validade dos contratos que tenham por objeto a prestação de serviços de saneamento. O art. 11 de referida Lei prevê, dentre tais requisitos, a existência de plano de saneamento básico, cuja ausência, agora, poderá ser suprida por estudo específico aprovado pelo titular dos serviços, que fundamente a contratação e contenha o diagnóstico e a comprovação da viabilidade técnica e econômico-financeira da prestação.
(vi) Sistema Nacional de Informações em Saneamento Básico – SINISA
Por meio da MP, a implementação e gestão do SINISA passa a ser de competência do Ministério das Cidades, que promoverá, em conjunto com a ANA, sua interoperabilidade com o Sistema Nacional de Informações sobre Recursos Hídricos.
(vii) Comitê Interministerial de Saneamento Básico – Cisb
A MP cria o CISB, so presidência do Ministério das Cidades, que atuará em âmbito federal para a implementação da política de saneamento e para articular a atuação de órgãos e entidades federais na alocação de recursos financeiros em ações de saneamento básico.
(viii) Alterações nas definições e princípios fundamentais do saneamento básico
Por fim, a última alteração que merece destaque se refere à nova redação dada pela MP aos artigos 2º e 3º da Lei federal nº 11.445/2007, que estabelecem as definições e os princípios atinentes aos serviços de saneamento.
Além de adequar algumas disposições, a MP inclui a definição de núcleo urbano informal consolidado – aquele de difícil reversão, considerados o tempo da ocupação, a natureza das edificações, a localização das vias de circulação e a presença de equipamentos públicos, entre outras circunstâncias a serem avaliadas pelo Município – e inclui dentre os princípios fundamentais dos serviços de saneamento (i) estímulo à pesquisa, ao desenvolvimento e à utilização de tecnologias apropriadas, consideradas a capacidade de pagamento dos usuários, a adoção de soluções graduais e progressivas e a melhoria da qualidade com ganhos de eficiência e redução dos custos para os usuários e (ii) combate às perdas de água e estímulo à racionalização de seu consumo pelos usuários e fomento à eficiência energética.
A área de Infraestrutura do Vernalha Pereira oferece suporte e consultoria jurídica na estruturação de projetos de saneamento e em todos os processos de contratações públicas.
