Os efeitos da pandemia nos contratos públicos e os direitos dos contratados

Angélica Petian - Versão Site

Angélica Petian

Head da área de infraestrutura e projetos

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Para atender as necessidades públicas das mais variadas naturezas, a Administração Pública celebra, com empresas privadas ou entidades do terceiro setor, contratos que têm por objeto a aquisição de bens, contratação de serviços, execução de obras públicas, reformas, serviços de engenharia, execução indireta de serviços públicos e equipamentos públicos, dentre outros.

Todos esses ajustes, genericamente denominados de contratos administrativos, podem se sujeitar a regimes jurídicos diversos, a partir das especificidades de cada lei de regência.

Independentemente de sua natureza, esses ajustes  podem vir a ser fortemente impactados pela situação excepcional da pandemia do novo coronavírus, seja por determinações legais, administrativas ou judiciais que alterem diretamente a forma de execução do contrato, seja por fatos decorrentes da pandemia que, por mudarem o padrão de comportamento das pessoas, afetam a execução contratual.

A necessidade de reforçar a limpeza e desinfecção das unidades de saúde impôs reforço das equipes das empresas contratadas para prestação dos serviços de limpeza e conservação, assim como a necessidade de distribuir os itens da merenda escolar aos alunos da rede pública exigiu a alteração da logística de entrega inicialmente contratada. Típicos contratos administrativos de facilities e de aquisição de bens, regidos pela Lei n.º 8.666/93 foram alterados, com reflexos diretos sobre as suas cláusulas econômicas.

De outra feita, contratos de obras podem ter o ritmo reduzido em razão de medidas restritivas de circulação de pessoas, bem como atrasos no cumprimento de dadas obrigações em razão da falta de materiais, oriundos de países estrangeiros.

Os inúmeros contratos de gestão, que possuem como escopo ações e serviços de saúde, poderão ter um elevado aumento da demanda, com o incremento de vários custos, que exigirão a rediscussão de cláusulas do contrato, com possíveis (prováveis) impactos financeiros.

Por sua vez, os contratos de concessão, em suas diversas modalidades, poderão sofrer alterações cuja causa raiz seja a pandemia. Os contratos de concessão para exploração dos serviços de transporte coletivo urbano, disciplinados pela Lei n.º 8.987/95, por exemplo, estão sendo demandados para reforço na limpeza dos ônibus, o que onera o contrato. Já os contratos de concessão administrativa que tenham por objeto a exploração da operação e manutenção de arenas terão imensa queda de receita neste período atípico, dada a proibição de aglomeração de pessoas, em razão do alto risco de contágio pelo coronavírus.

Essa nova conjuntura exige que o Poder Público e a contratada dialoguem com o objetivo de encontrar no menor tempo possível uma solução que seja jurídica e economicamente viável para repactuar obrigações e reequilibrar economicamente o contrato.

Não menos importante, quando verificada a necessidade de adaptação frente às novas exigências fáticas que condicionam a execução do objeto contratual, é a devida formalização de todas as ocorrências, bem assim que a contratada leve ao conhecimento do Poder Público todos os fatos, devidamente comprovados, com o objetivo de prevenir litígios e se aparelhar para futuras discussões.

Sem adentrar nas especificidades de cada modelo contratual, que será tratado nos textos seguintes, o regime geral de contratações, aplicável inclusive subsidiariamente, aos demais contratos específicos, assegura uma gama de direitos aos contratados em situações anormais de execução contratual. Para momentos de situação extraordinária, com a que presenciamos agora, o ordenamento jurídico estabelece comando especiais, que flexibilizam a aplicação de regras legais e contratuais, permitindo que o antes pactuado seja adaptado à nova situação, em benefício da continuidade da execução contratual.

A interpretação dos diversos dispositivos da Lei n.º 8.666/93 levam à conclusão de que a contaminação em massa causada pelo coronavírus se caracteriza como fato extraordinário, imprevisível e alheio à vontade dos contratantes, a ensejar a excludente da responsabilidade, tal como previsto pelo art. 393 do Código Civil, que configura a força maior.

A excepcionalidade trazida pela pandemia -, que tem gerado a suspensão de dadas atividades, impactando diretamente na livre circulação de pessoas e mercadorias entre países -, pode acarretar o descumprimento involuntário de obrigações contratuais. Em situações de normalidade, ensejaria a caracterização de infração administrativa a ensejar a abertura de processo administrativo sancionador, seguido de possível aplicação de sanção contratual, fundamentada na inexecução do ajuste, tal como prescrito pelo art. 87 da Lei º 8.666/93.

No entanto, para momentos de anomalia, e

m se tratando de contratos públicos, a Lei nº 8.666/93, independentemente da prescrição contratual, estabelece alguns mecanismos que poderão ser utilizados pelos contratados para endereçar o (des)cumprimento das obrigações, sem que reste configurada a inexecução parcial do ajuste. O ponto mais importante é a demonstração da impossibilidade de cumprir a obrigação contratual em decorrência da situação ocasionada pela pandemia, ou seja, há de ser demonstrado o nexo de causalidade que isente a responsabilidade do contratado.

Outro ponto importante é a potencial impossibilidade de cumprimento das obrigações nos prazos inicialmente pactuados. A Lei admite a prorrogação dos prazos de início de etapas de execução, de conclusão e de entrega diante da superveniência de fato excepcional ou imprevisível, estranho à vontade das partes, que altere fundamentalmente as condições de execução do contrato (art. 57, § 1º, II). Nessa hipótese, para que a prorrogação do prazo seja possível e não acarrete a imposição de penalidades ao contratado, ele deverá comunicar o fato à Administração contratante e demonstrar o liame jurídico entre a pandemia e a impossibilidade de cumprimento de sua obrigação no prazo inicialmente estabelecido, requerendo a dilação pelo período necessário para o cumprimento do dever ou, em caso de impossibilidade, a suspensão da execução contratual, até a normalização da situação.

A sustação do contrato terá cabimento quando a pandemia impedir o cumprimento das obrigações principais, que afetem diretamente a execução material do ajuste. Nesse caso, quando da normalização da situação, o cronograma de execução será prorrogado automaticamente, pelo mesmo período da paralisação, conforme preceitua o art. 79, § 5º da Lei n.º 8.666/93, tudo em prestígio à continuidade do contrato.

Por fim, se o comprometimento da execução do contrato for tamanho que impeça sua recuperação, é possível que as partes decidam, amigavelmente, pela rescisão do contrato, com fundamento no art. 78, XVII, da Lei Geral de Licitações e Contratos Administrativos, que  prescreve como causa da interrupção prematura do ajuste a ocorrência de caso fortuito ou de força maior, regularmente comprovada, impeditiva da sua  execução.

Nessa hipótese, em que a rescisão se dá sem que haja culpa do contratado, a lei lhe garante o ressarcimento dos prejuízos regularmente comprovados que houver sofrido, tendo ainda direito à devolução de garantia, pagamentos devidos pela execução do contrato até a data da rescisão e pagamento do custo da desmobilização.

Em qualquer das situações expostas, como se disse, caberá ao contratado documentar o ocorrido, provocando o diálogo com o Poder Público. Por seu turno, caberá à Administração analisar os requerimentos em prazo razoável e decidir de forma motivada, atentando-se para o dever de considerar as consequências práticas da decisão, conforme imposição da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro.

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