Síntese
O Plenário do Supremo Tribunal Federal reconheceu, por maioria de 7 votos a 4, a constitucionalidade do artigo 27 da Lei 8.987/1995 que permite a transferência da concessão ou do controle societário da concessionária, desde que previamente autorizado pelo poder concedente e cumpridos os requisitos legais pertinentes ao ato de transferência.
Comentário
O Supremo Tribunal Federal concluiu no último dia 9 de março o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade proposta pela Procuradoria-Geral da República em 2003, que procurava declarar a inconstitucionalidade do art. 27 da Lei de Concessões, dispositivo legal que permite a cessão de concessão ou a transferência do controle societário de empresa concessionária desde que autorizados previamente pelo poder concedente. A PGR considerava que tal dispositivo infringia à regra constitucional da obrigatoriedade de licitação, prevista no artigo 175 da Magna Carta.
No argumento da PGR, a inconstitucionalidade do art. 27 da Lei de Concessões se baseia na premissa de que os contratos administrativos de concessão possuem caráter personalíssimo ou de natureza intuitu personae, de modo que impossibilita a alteração contratual subjetiva, seja pela alteração do concessionário ou pela transferência do controle societário das empresas concessionárias de serviço público.
Contudo, o Ministro relator Dias Tófoli divergiu desse posicionamento, argumentando que o interesse da administração é a seleção da proposta mais vantajosa, independente da identidade do particular contratado. Ao particular, é exigido que seja pessoa idônea, que tenha comprovada capacidade para cumprir as obrigações assumidas no contrato administrativo, sendo as características pessoais ou subjetivas indiferentes ao Estado. A identidade do particular deve ser considerada na medida que representa o preenchimento dos requisitos objetivos e previamente definidos na lei e no edital. Neste sentido, concluiu que não se sustenta a tese do caráter personalíssimo dos contratos administrativos, não sendo possível afirmar que é inviável a alteração do particular contratado ao longo da execução contratual.
Finalmente, concluiu que não se pode afirmar que a substituição do particular contratado ou do controle da concessionaria implicam em infração à regra da obrigatoriedade de licitação em caso de concessões, considerando que a exigência constitucional é observada quando realizada a outorga inicial da prestação de serviços públicos a particulares, cujos efeitos jurídicos são observados e preservados no caso cessão ou a transferência de controle mediante a prévia anuência do poder concedente para a realização do ato.
Contudo, a decisão do Ministro Dias Tófoli define que, para a eventual aprovação para a cessão ou transferência do controle societário das concessionárias, o poder concedente deve proceder a um controle de juridicidade do ato de transferência, assegurando que: (i) o objeto da concessão, por sua natureza e características, admite a cessão; (ii) inexiste norma legal vedando a transferência da concessão ou do controle societário para aquele contrato específico; (iii) inexiste cláusula contratual expressa proibindo a cessão da concessão ou a transferência do controle acionário; (iv) o certame licitatório não oferece óbice à cessão da concessão; (v) a transferência da concessão ou do controle societário não resulta de conluio para a transmissão da posição contratual a um concorrente; e, finalmente, (v) que não há indícios de cartelização.
O entendimento do ministro Relator foi acompanhado por Gilmar Mendes, Nunes Marques, Alexandre de Moraes, André Mendonça, Luiz Fux e Luís Roberto Barroso. Foram vencidos os ministros Luiz Edson Fachin, acompanhado por Rosa Weber e Ricardo Lewandowski, e Cármen Lúcia.
A decisão do STF no sentido de conformar a possibilidade de transferência de controle societários de empresas concessionárias confere segurança jurídica ao regime de concessões do direito brasileiro. Em regra geral, as concessões possuem longa duração contratual, atrelado à obrigação da realização de grandes investimentos ao longo da concessão. A confirmação da constitucionalidade da transferência de controle de concessionarias permite às mesmas realizarem reorganizações societárias para agregar inovações tecnológicas, ou de expertise, ou mesmo para superar crises econômico-financeiras no âmbito da concessão.
Tal dispositivo facilita em muito o ambiente de negócios na economia brasileira por conferir segurança jurídica, diminuindo os riscos inerentes à operação e, consequentemente, reduzindo o custo de transação dos negócios envolvidos. E isso privilegia a todos os envolvidos na concessão, seja para a concessionária, porque possui a diminuição de risco ao se financiar ou para agregar know how, seja para a administração pública, ao evitar uma eventual retomada dos serviços concedidos que seria oneroso por demandar tempo e recursos para um novo processo licitatório, e até o usuário, que evita pagar uma tarifa mais caras considerando os custos de uma nova licitação com bens depreciados ou serviços deficientes, que consequentemente, exigem uma curva de investimentos mais agressiva por parte dos novos interessados.
