Síntese
Em sede de suspensão de liminar e de sentença, o STJ ____ tendo entendido haver lesão à ordem e à economia pública ____ acolheu pedido da ANTT permitindo a aplicação do desconto de reequilíbrio em face da concessionária, para fins de redução da tarifa de pedágio, em função de não haver a totalidade dos serviços prestados aos usuários. A decisão considera a distinção do desconto de reequilíbrio de penalidades pelo inadimplemento contratual.
Comentário
No âmbito das discussões entre a Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT) e a concessionária VIABAHIA acerca da execução do Contrato de Concessão rodoviária, a ANTT requereu, em 22.03.2022, suspensão de liminar e de sentença contra decisão proferida na Tutela Cautelar Antecedente n° 1009371-92.2017.4.01.3400, em curso no Tribunal Regional Federal (TRF) da 1ª Região.
Na instância originária, a ação proposta pela concessionária visava a declaração de inexigibilidade de certas obrigações contratuais e penalidades impostas em razão de seu inadimplemento, até que fosse concluída, pela ANTT, a Primeira Revisão Quinquenal do Contrato de Concessão. Por meio de decisões judiciais proferidas no curso da lide, a Agência foi impedida de reduzir a tarifa de pedágio em função de descumprimento de obrigações não essenciais (poda, capina, roçada), bem como de aplicar sanções relacionadas à inexecução dessas obrigações.
No exercício de suas funções, a ANTT aprovou a 10ª Revisão Ordinária, a 13ª Revisão Extraordinária, e o reajuste da Tarifa Básica de Pedágio por meio da Deliberação nº 94/2022. Conforme a Deliberação, foi aplicado desconto de reequilíbrio, ensejando a redução da tarifa praticada.
Explica-se que o mencionado desconto foi previsto nos contratos de concessão de rodovia federal a partir da 2ª Etapa – Fase 2 do Programa de Concessões de Rodovias Federais (Procrofe). Como mecanismo de regulação por desempenho, consiste em instrumento voltado a reequilibrar o contrato de forma automática, no caso de desatendimento a parâmetros de desempenho em determinadas obras, sem prejuízo da aplicação de sanção.
No entanto, o TRF entendeu que os comandos judiciais teriam sido desatendidos pela ANTT, determinando o restabelecimento da tarifa anterior.
Nesse contexto, a ANTT se valeu da suspensão de liminar e de sentença para provocar o STJ, com vistas a obter provimento jurisdicional para a aplicação do desconto de reequilíbrio.
Trata-se de medida excepcional, reservada ao Ministério Público ou a pessoa jurídica de direito público interessada, em caso de manifesto interesse público ou de flagrante ilegitimidade, para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas. A análise, como destacado no julgado, não adentra o mérito da causa principal.
Ao apreciar a questão por meio de decisão monocrática, o Presidente do STJ entendeu pela caracterização de lesão à ordem e à economia públicas, pois a suspensão da execução contratual, com a utilização do desconto de reequilíbrio, teria o “efetivo potencial de inviabilizar a continuidade da prestação do serviço público em foco com eficiência, prejudicando, ao final, os usuários do serviço”; nessa linha, o Ministro entendeu pela necessidade de continuidade do debate fático-jurídico, inclusive com a instrução probatória, antes de decisão que impossibilitasse a execução contratual nos termos definidos pela ANTT, com base em sua expertise técnica e competência legal.
A decisão considerou a distinção entre o desconto de reequilíbrio e a penalidade por inexecução contratual. Nos termos do julgado, a tarifa deve estar relacionada ao serviço ofertado ao usuário, de sorte que a decisão administrativa da ANTT em reduzir a tarifa seria razoável ante a não execução de obrigações ____ no caso, obrigações não essenciais, relacionadas à poda, capina e roçada.
Diferentemente da penalidade contratual de natureza sancionatória, a redução da tarifa pela aplicação do desconto consiste em um mecanismo de reequilíbrio econômico-financeiro, e não uma punição pela inexecução contratual; em verdade, a aplicação do desconto de reequilíbrio corresponderia a uma adequação da tarifa ao serviço que estaria sendo prestado a menor aos usuários.
A decisão foi publicada em 28.03.2022; ato subsequente, a ANTT proferiu a Deliberação n° 135/2022, vigente a partir de 31.03.2022, restaurando as tarifas aprovadas pela Deliberação nº 94/2022, com aplicação do desconto de reequilíbrio.
Sem adentrar no mérito da lide, a decisão do STJ corrobora a característica de regulação por desempenho predominante em contratos concessórios, ao diferenciar a aplicação do desconto de reequilíbrio da aplicação de penalidades por descumprimentos contratuais. Ademais, demonstra a relevância de atuação técnica por parte de agências reguladoras, cujas decisões devem ser orientadas a partir de parâmetros técnicos e dentro de sua competência legal, com vistas a assegurar a eficiência na prestação do serviço público.
