A reviravolta na forma da constituição da alienação fiduciária

Entenda a repercussão dos Provimentos 172 e 175 do CNJ na constituição da alienação fiduciária.
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Dayana Dallabrida

Head da área de contratos empresariais

A alienação fiduciária é um instituto de larga aplicação pelo mercado imobiliário e que transformou o cenário de garantias, fomentando as operações imobiliárias no Brasil.

Nos meses de junho e julho deste ano, o CNJ, através dos provimentos 172 e 175, alterou dispositivos do Código Nacional de Normas da Corregedoria Nacional de Justiça, buscando uniformização sobre a forma da instrumentalização da alienação fiduciária, que pode acontecer por escritura pública ou por instrumento particular com efeitos de escritura pública, conforme a Lei 9.514/1997 (Lei de Alienação Fiduciária).

O Código Civil prescreve que a escritura pública é uma forma essencial à validade dos negócios que envolvam direitos reais sobre imóveis. Mas, a despeito da tradicional forma civil de constituição e disposição desses direitos, o artigo 38 da Lei de Alienação Fiduciária estabelece que, particularmente para os contratos nela previstos, e, portanto, também o contrato de constituição da alienação fiduciária, estes podem ser celebrados por instrumento particular, o que terá efeitos de escritura pública.

Historicamente, o artigo 38 da Lei de Alienação Fiduciária ficou sujeito a entendimentos divergentes pelos serviços de registros imobiliários e corregedorias estaduais do país. Havia Estados que exigiam a escritura pública (reconhecendo as exceções legais aplicáveis ao Sistema Financeiro de Habitação e a outras entidades), enquanto outros admitiam indistintamente a constituição da garantia por instrumento particular, como procedeu por muitos anos o Estado de São Paulo. 

Agora, em um contexto de acerto dessas divergências, o CNJ restringiu a permissão do uso do instrumento particular, estabelecendo que apenas as entidades autorizadas a operar no âmbito do Sistema de Financiamento Imobiliário, incluindo cooperativas de crédito, companhias securitizadoras, agentes fiduciários e outros entes sujeitos à regulamentação da Comissão de Valores Mobiliários ou do Banco Central do Brasil, podem fazer uso dessa forma. Consequentemente, todos os demais agentes de mercado dependem da escritura pública.

A restrição impacta sensivelmente alguns setores do mercado imobiliário, especialmente loteadores e incorporadores. A exigência da escritura pública como regra geral interfere na prática negocial das operações de venda das unidades financiadas diretamente pelo próprio loteador ou incorporador. A escritura pública exigida insere mais um agente e mais uma etapa no processo de contratação, e acrescenta custos.A recente interferência do CNJ nesse tema pareceu decorrer de uma análise essencialmente dogmática do direito, e, exatamente por isso, revelou controvérsias doutrinárias importantes. Tem repercutido, ainda, na insatisfação dos agentes econômicos do mercado imobiliário porque se deixou de lado a oportunidade de avaliar a experiência de todos esses anos de utilização do instrumento particular, verificando-se quais são os efetivos riscos jurídicos que comprometem as operações imobiliárias.

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