O TAC como estratégia de negócios nos setores regulados

Em vários setores regulados, o TAC pode ser instrumento para que a empresa troque multas por investimentos.
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Silvio Guidi

Sócio das áreas de contencioso e arbitragem e healthcare e life sciences

Quando nós pensamos em agentes reguladores de atividades econômicas, a ideia de penalidades logo vem à mente. É como se existissem somente com a finalidade de punir. Mas os agentes reguladores não têm essa como sua principal função. Existem, em verdade, para garantir a qualidade, a segurança e a evolução das atividades que compõem o objeto da sua regulação. A sanção é apenas uma das ferramentas disponíveis ao regulador para que tal missão seja atendida.

É preciso compreender, portanto, que os agentes reguladores sequer têm traquejo para lidar com processos administrativos punitivos. Por isso, os processos administrativos punitivos têm grandes chances de possuir falhas. Aliás, tradicionalmente, o debate judicial que sucede o processo administrativo punitivo irá discutir mais estas falhas técnicas do que a correção da sanção aplicada.

Essa perspectiva revela que o processo administrativo punitivo absorve importantes recursos. Não só os financeiros, mas também o tempo dedicado ao processo, incluindo o prolongamento da discussão nas esferas administrativa e judicial. Além disso, a sanção que penaliza o agente regulado tem reflexo no grupo de usuários ou consumidores dos serviços prestados. Em resumo, não importa se há ou não a aplicação de penalidade: havendo processo punitivo, todos perdem.

Mas as ferramentas disponíveis para que o regulador cumpra sua missão não se limitam mais à punição. Existe um kit de possibilidades disponíveis, e aqui nós destacamos o TAC (termo de ajustamento de conduta). O TAC é uma alternativa na qual a infração se revela como uma janela de oportunidade de melhoria na atividade do agente regulado, deixando-se de lado a obsessão punitiva.

A possibilidade da celebração de TACs existe na legislação brasileira desde 1990. Mesmo assim, os agentes reguladores brasileiros ainda utilizam pouco essa ferramenta, especialmente quando comparamos ao número de processos punitivos. A partir de previsões legais, agências reguladoras e outros agentes de regulação (como conselhos profissionais, secretarias estaduais ou municipais, por exemplo) criam suas normas internas para desenhar procedimentos específicos com vistas à celebrarem TACs em seu próprio ambiente. Via de regra, esses procedimentos vão suspender a aplicação da sanção até a demonstração efetiva dos compromissos firmados no TAC. Havendo descumprimento, geralmente há um incremento na intensidade de penalidade inicial. Pune-se a conduta infratora e a quebra do compromisso.

O valor da sanção, quando relevante, serve de base de cálculo para o TAC, havendo uma espécie de substituição de um pelo outro. Por essa linha, o contraponto do TAC para essas grandes sanções provavelmente será a realização de investimentos que não estavam no farol do agente regulado ou, ainda, a antecipação de investimentos que estavam no horizonte futuro de realização. Nessa balança, abre-se mão da sanção em face da conquista de ganhos sociais expressivos.

Para sanções de menor intensidade, cuja conduta tende a ser de baixa lesividade, os TACs aparecem para afiançar o comprometimento do agente regulado em adotar as posturas compatíveis com a regulação em vigor. Aqui, o TAC revela sua utilidade na preservação dos recursos que seriam destinados ao processo punitivo, que deixa de ocorrer porque seu objetivo foi alcançado pelo próprio TAC.

Sabendo disso tudo, o agente regulado não precisa aguardar o regulador convocá-lo para a celebração de um TAC. Há grande espaço para que ele próprio faça tal proposição, cuidando sempre de demonstrar a vantajosidade desse acordo, não só para ele, mas também, e principalmente, ao setor vinculado à sua atuação.

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