É cada vez mais corriqueiro que as autuações fiscais de pessoas jurídicas deem origem a comunicações entre o ente fiscalizador e o Ministério Público com o objetivo de investigar a ocorrência de crimes tributários.
Dentro deste contexto e considerando a realidade empresarial, algumas dúvidas são comuns: “Qual é o limite entre o mero não recolhimento de tributo e a prática da sonegação fiscal?”; “Quem pode ser responsabilizado?”; “Quais são os prazos prescricionais e quais são os efeitos do pagamento ou parcelamento do débito?”.
Condutas fiscais ilícitas
De modo geral, para se caracterizar a sonegação fiscal é preciso que se verifique algumas condutas específicas do Contribuinte. As mais comuns são a omissão de informações nas declarações, defraudação de documentos com relevância fiscal, falsificação ou indicação de elementos inexatos nos sistemas de informações, utilização de negócios simulados, entre outros. O resultado destas condutas deve ser a supressão de tributos devidos pelo Contribuinte.
Existem algumas modalidades de crimes que envolvem os tributos retidos ou cobrados e não repassados aos entes fazendários. Nestes casos, embora exista margem para discussão e defesa judicial, a mera conduta antecedente de retenção não seguida do pagamento pode dar origem à responsabilidade criminal por apropriação indébita. É o caso, por exemplo, das contribuições previdenciárias dos empregados, do Imposto de Renda Retido na Fonte e, em alguns casos, do ICMS.
Responsabilidade
O processo penal tributário envolve alguma investigação sobre as estruturas de controle e gestão da empresa. Mas, em geral, são os administradores, os titulares do poder de decisão, que serão questionados caso se verifique uma prática delituosa. O Ministério Público na fase inquisitorial busca identificar os agentes que detêm o domínio dos fatos que deram origem ao crime.
Neste ponto, é relevante destacar que muitos crimes tributários dispensam a comprovação da vontade de causar prejuízo aos cofres públicos ou de uma vantagem pessoal auferida pelo Autor. Por isso, as alegações de boa-fé, desconhecimento da lei ou erro de julgamento não costumam ser acatadas para afastar a punibilidade dos crimes tributários.
Penalidades
Na hipótese de uma ação penal pela prática de crime tributário, a análise das circunstâncias da empresa e das condutas individuais dos responsáveis, da frequência dos não recolhimentos e até do valor do tributo suprimido podem determinar a autoria e materialidade do crime, sujeitando os responsáveis à aplicação de penas restritivas de direitos e de liberdade.
As penas podem variar entre multas pecuniárias, detenção, até penas mais severas de reclusão, a depender do crime e das circunstâncias pessoais dos réus.
Dívida Tributária x Processo Criminal
Há um detalhe relevante: as esferas fiscal e penal são independentes. A Ação Penal de natureza tributária só pode ter início quando o tributo estiver definitivamente constituído, ou seja, quando o processo fiscal estiver definitivamente encerrado.
É plenamente possível a empresa e os sócios responderem com o seu patrimônio pelo pagamento do tributo em execuções fiscais e, em paralelo, tramitar um processo apurando a responsabilidade criminal.
Por fim, é preciso pontuar que tanto a adesão a programas de parcelamento quanto o pagamento integral do débito tributário podem vir a ter repercussão na esfera criminal, conduzindo à suspensão ou até extinção da punibilidade a depender do caso concreto.
Neste cenário de crescente utilização do direito penal como um instrumento auxiliar de arrecadação, é indispensável que os titulares de posições de direção nas empresas conheçam bem a realidade contábil e fiscal e realizem auditorias com rigor formal e técnico.
Também é aconselhável a formalização de mecanismos de mapeamento e repressão das situações que possam gerar responsabilização criminal. Esta política, que está relacionada às práticas de compliance, tem por objetivo adotar preventivamente condutas de conformidade tributária e também pode ser relevante na condução de um eventual processo penal de forma estratégica e com menor probabilidade ou abrandamento de eventuais condenações.
