O novo direito penal negocial e os impactos empresariais

É possível fazer acordos em um processo criminal? Quais as hipóteses? Por que isso é relevante?
Dante-Bruno-D_Aquino

Dante D’Aquino

Head da área penal empresarial

Fazer negócios e entabular acordos, com cláusulas detalhadas, sempre foi instrumento do direito privado e de parte do direito público, mas nunca do direito penal. Nessa esfera, vale o princípio da indisponibilidade do bem jurídico protegido pela norma penal, o que impede transações e negociações. Essa sempre foi a visão clássica. Por essa corrente doutrinária, a integridade física, por exemplo, jamais pode ser “negociada”, quando diante de um delito de lesão corporal grave. Afinal, defendem os adeptos da corrente clássica, se a vítima perde um membro, além do direito à indenização que se dará na outra esfera – a cível – deve o autor do delito ser punido criminalmente, cristalizando-se a separação das esferas de responsabilidade – a penal e a cível. E isso, defende a doutrina clássica, vale para as demais infrações penais, como nos crimes contra vida, contra a integridade física, a liberdade sexual e adiante.

Contudo, essa linha visão de esferas estanques de responsabilidade vem se diluindo ao longo dos anos. A primeira ocasião em que se percebeu uma ruptura legislativa importante nessa linha divisória foi quando do advento da lei 9.099/95, que estabeleceu os juizados especiais criminais e os chamados “crimes de menor potencial ofensivo”. Em contradição com o princípio da menor intervenção do direito penal, que defende não criminalizar condutas de pequena ofensividade e deixá-las para o direito civil resolver, a lei trouxe um instrumento negocial importante – a chamada “transação” penal.

Muitos estudiosos entendem que a lei andou mal em criminalizar essas condutas de baixa lesividade, punindo-as com penas de até 2 anos. Outros doutrinadores, no entanto, viram na lei um importante instrumento para desafogar o judiciário. A transação penal permite, desde 1995, que um crime punido com penas iguais ou inferiores a 2 anos sejam objeto de acordo realizado entre o acusado e o Ministério Público. Nessa avença, o acusado aceita cumprir as condições propostas pelo promotor em troca do arquivamento do processo. Não há condenação, o processo é encerrado e o acusado continua sem registros criminais. Uma vez concedido o benefício, o mesmo cidadão não poderá fazer novo uso dele dentro de 5 anos.

Nesse mesmo contexto, de primeira onda, ainda tímida, de instrumentos negociais no direito penal, insere-se a chamada suspensão condicional do processo. Por ela, processos que versem sobre crimes cuja pena mínima seja igual ou inferior a 1 ano podem ser suspensos de 2 a 4 anos para um período de “prova”, com determinadas condições a serem cumpridas, como prestação se serviços comunitários. Ao final, tudo é arquivado se efetivamente cumprido o acordo penal. 

No entanto, à par desses acenos tímidos para uma característica negocial do direito penal, a lei 13.964/2019 rompeu de vez com a separação das esferas cível e criminal e inseriu, no direito penal, verdadeiro departamento negocial que abrange enorme gama de infrações. O novo artigo 28-A foi criado no Código de Processo Penal para prever que, diante de uma infração penal cuja pena mínima prevista seja inferior a 4 anos, o Ministério Publico poderá propor acordo de não persecução penal a fim de evitar o processo.

Ocorre que, em nossa legislação penal, a grande maioria dos delitos possuem penal mínima inferior a 4 anos e isso, aparentemente, significa que inúmeros casos poderão ser conduzidos para o “novo departamento” de acordos penais. Digo, aparentemente, pois há ainda outros requisitos para que isso se concretize e que, de tão relevantes, podem barrar parcela significativa dos casos, conduzindo-os a desaguar no judiciário.

É que o chamado ANPP – acordo de não persecução penal – exige a confissão do investigado, de modo detalhado e, ainda, somente é aplicável às infrações que não guardem violência ou grave ameaça à pessoa. A confissão é um grande óbice para quem não é sequer processado criminalmente (eis que o ANPP se dá ainda antes de o processo começar).

Há três grandes desdobramentos empresariais dessa nova área do direito penal – a negocial. Esses impactos estão ligados à área tributária, ambiental e licitações. O primeiro desdobramento diz respeito aos crimes relacionados à sonegação de impostos. Sabe-se que, hoje, o entendimento que prevalece é o de que a simples falta de recolhimento do tributo pode configurar a prática do crime de sonegação fiscal. Esse entendimento foi fixado recentemente pelo Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RHC 166.334 em que se fixou a tese de que o não pagamento do ICMS declarado é crime, se praticado com intenção e reiteração.

Até então, o não recolhimento de tributos pelo contribuinte enseja diversos prejuízos à empresa, como o pagamento de multa e juros, a dificuldade em obter crédito, inscrição no CADIN, penhoras e execuções fiscais. Porém, o que o STF trouxe foi a responsabilização por crime do contribuinte que não recolher o ICMS declarado. E essa tese, evidentemente, já não se aplica apenas ao ICMS, mas aos tributos em geral, sejam municipais, estaduais ou federais.

Contudo, o direito penal negocial pode socorrer ao empresário que se encontra nessa situação. É que os crimes previstos na lei 8.137/90, que regulamenta a sonegação fiscal, permitem a celebração do chamado acordo de não persecução penal, desde que atendidas alguns requisitos. E o mesmo raciocínio se aplica aos delitos previstos na lei 9.605/98, que prevê os crimes ambientais. Muito utilizada para embargar obras de incorporação imobiliária, a lei, por vezes, é aplicada com excessos interpretativos e termina por embaraçar a atividade empresarial. Também nessa hipótese, o direito penal negocial pode evitar o processo e permitir maior celeridade na retomada da atividade empresarial.    

Já no âmbito das licitações e contratos com a administração pública, há dificuldades em se operar o acordo de não persecução penal. De um modo geral, a nova lei de licitações elevou a pena dos crimes licitatórios de modo a impedir que o caso seja resolvido na esfera negocial. Há exceções, mas as condutas mais comuns, como fraude à licitação, tiveram aumento de pena significativo e ficaram de fora da justiça penal negocial.

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