Num contexto de reformas e busca pelo crescimento econômico do país, um dos principais desafios consiste em contornar os entraves ao investimento público. As dificuldades derivadas, por exemplo, da crise fiscal para fazer frente aos investimentos em infraestrutura orientam a necessária colaboração com a iniciativa privada. Nesse cenário, há o reconhecimento das desestatizações como um dos eixos centrais de programas estatais de retomada de economia, com destaque a projetos de PPPs e concessões de serviço público, em diversos setores (saneamento, rodovia, aeroportos, dentre outros).
O sucesso dessas parcerias com a iniciativa privada depende não apenas de uma adequada modelagem técnica, jurídica e econômica da concessão, mas, também, de uma adequada fiscalização e gestão do respectivo contrato.
A fiscalização deve ser um ponto de atenção por parte dos atores envolvidos. O contrato de concessão deve estabelecer formas de constante diálogo entre o Poder Concedente e a concessionária, em um ambiente republicano que objetive prevenir o surgimento de conflitos.
É neste sentido que se recomenda a previsão contratual de um comitê de prevenção e resolução de conflitos, composto por experts, para acompanhar e monitorar a execução do objeto, bem como solucionar controvérsias.
Os comitês podem ser formados logo no início da execução do contrato e acompanhar todo o período de vigência, bem como podem ser constituídos ad hoc, diante da necessidade pontual. Seja qual for a modalidade eleita pelo contrato, o importante é que tudo esteja disciplinado no instrumento contratual, incluindo a forma de composição e o grau de vinculação de suas decisões.
A existência desse mecanismo de prevenção e solução de conflitos diminui os custos de transação e torna mais eficiente a gestão do contrato, porque dá dinamismo às decisões que influenciam diretamente na execução do objeto.
A utilização dessa ferramenta, já testada em contratos de concessão de alguns setores, dentre os quais o de saneamento e de rodovias, não depende de regulamentação específica em lei. Basta a previsão e a disciplina contratual, que criem condições para a atuação segura do comitê.
Vale destacar que o Banco Mundial incentiva a adoção dos dispute boards em projetos por ele financiados.
Ainda assim, há um movimento legislativo para autorizar a utilização dos dispute boards em contratos públicos, deixando todo o detalhamento de seu funcionamento para a disciplina do contrato.
O Município de São Paulo foi precursor em reconhecer legalmente o uso do instrumento, conforme estabelecido na Lei Municipal nº 16.873/2018.
A nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos – Lei n° 14.133/2021 também cuidou do tema ao autorizar, no art. 151, a utilização dos meios alternativos de prevenção e resolução de controvérsias, notadamente a conciliação, a mediação, o comitê de resolução de disputas e a arbitragem. O instrumento, se bem manejado, pode ser um aliado na execução dos contratos abertos e de longo prazo, dada sua aptidão para reduzir os custos de transação e aumentar o nível de confiança das decisões tomadas no curso do contrato, reduzindo o nível de judicialização dos temas que circundam a execução dos contratos de concessão.
