Em 1º de abril foi sancionada e publicada a Lei nº 14.133/21, também denominada Nova Lei de Licitações. Dentre as diversas alterações e inovações promovidas pela nova lei, destaca-se o novo capítulo que disciplina o risco empresarial de contratar com o Poder Público, intitulado “dos crimes em licitações e contratos administrativos”.
Possível observar o aumento da pena imposta a quem “admite, possibilita ou dá causa à contratação direta fora das hipóteses previstas em lei”. Ou seja, os casos em que a dispensa ou inexigibilidade de licitação revela-se fraudulenta. Nessa hipótese, a pena passa a ser de reclusão de quatro a oito anos. Oportuno consignar que a pena, quando na modalidade de “reclusão”, e não “detenção”, admite o regime inicial fechado.
Ainda em relação a essa mudança, atente-se que a pena mínima, quando superior a quatro anos, impede a substituição por restrição de direitos (artigo 43 e 44 do Código Penal), bem como proíbe a realização de acordo de não persecução penal – ANPP ____ instituto previsto na lei anticrime que faz parte da nova sistemática de composição da justiça criminal, voltada a reduzir a carga de processos criminais dos foros.
Dessa forma, a mudança nos patamares das penas, característica que marca a nova lei de licitações, traz graves e importantes consequências jurídicas para os comportamentos previstos que, observe-se, não possuem violência à pessoa (geralmente a exposição de motivos da lei que justifica o aumento de pena para determinados tipos é acompanhada de argumentos que se apoiam na violência das condutas). A prática de contratação direta ilegal era prevista no artigo 89 da Lei n.º 8.666/93, com pena de três a cinco anos de detenção. O regime punitivo, que era mais brando e permitia a substituição da pena por prestação de serviços comunitários, com a nova lei, mudou.
Outro destaque reside na previsão da conduta de “frustrar ou fraudar” o caráter competitivo da licitação. Tipo penal que reúne grande discussão judicial, teve sua pena agravada, com reclusão, de quatro a oito anos, além de multa. Ou seja, mesmo sendo conduta sem violência, também ganhou tratamento mais severo pelo novo diploma, impedindo-se o acordo de não persecução penal, bem como a substituição da pena por medida alternativa à prisão.
Assim como a fraude ao caráter competitivo, as cinco hipóteses de fraude à licitação, ou ao contrato dela decorrente (antigo artigo 96, e agora 337-L), também teve pena alterada para o patamar de quatro a oito anos de reclusão, constituindo, juntamente com os anteriores, as sanções com maior pena privativa de liberdade da Lei n.º 14.133/21.
Cumpre refletir, criticamente, o custo dessa inflação do Direito Penal. O País demanda por infraestrutura e contratos com a administração pública serão a temática de toda a década que se inicia. Ampliar o alcance do Direito Penal com questões que poderiam ser mantidas na esfera cível gera insegurança jurídica às empresas e afasta investidores e investimentos. Expostas à interpretação de termos como “frustrar” ou “fraudar o caráter competitivo”, nem todo segmento empreendedor aceita sujeitar investimentos a esse grau de insegurança. O eventual processo crime não afastará a ação civil pública por ato de improbidade nem a multa, além das consequências advindas da própria existência do processo – que geralmente importam em certidões negativas, restrições à linhas de crédito e proibição de contratar com a administração pública. Ou seja, consequências demais para se emprestar o carimbo de “crime” às condutas que poderiam ser tratadas na esfera cível e administrativa, afastando-se a insegurança em prol da vinda de mais investimentos.
