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O aperfeiçoamento do regime de concessões e PPPs é classificado por especialistas como fundamental para aumentar a participação do setor privado nos investimentos em projetos de infraestrutura no Brasil. Fernando Vernalha, sócio-fundador do VGP, foi convidado pela Comissão Especial da Câmara dos Deputados para apresentar propostas com vistas a contribuir com a modernização da legislação.
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A Lei Geral de Concessões é de 1995, tempo em que o país vivia um sem número de transformações relevantes no perfil do Estado e no modo de prestação de serviços públicos. Deixávamos para trás o modelo do Welfare State para buscar um Estado regulador, que tinha como um de seus principais desdobramentos a desestatização de bens e serviços. As concessões, que já eram conhecidas da realidade brasileira, adquiriram outro valor, passando a se constituir na principal ferramenta estatal para substituir a prestação pelo controle dos serviços públicos. A quebra de monopólios e a desintegração de alguns serviços públicos (unbundling) abriram um amplo espaço para a proliferação das concessões (e autorizações), que passaram a adquirir figurinos variados para vestir os mais diversos arranjos de prestação de serviços públicos. Foi importante, naquele momento, construir um marco legal para disciplinar as “novas” concessões. Adveio, neste contexto, a Lei 8.987/95, que trouxe normas gerais para regular o tema.
Esta Lei contém muitas virtudes e ainda se mostra atual quanto à disciplina de diversos aspectos dos contratos de concessão. No entanto, a experiência com os ciclos concessionários que se iniciaram sob a sua égide revelou outros entraves e desafios, que fugiram aos limites da legislação. A complexidade da realidade expôs a insuficiência do arcabouço normativo para o tratamento de muitos temas relacionados ao desenvolvimento das concessões. É verdade que essa insuficiência é, em boa medida, fruto do sentido e alcance que esta Lei passou a ter em função da interpretação que lhe foi dada pelas instâncias de controle – que detêm uma espécie de monopólio de sua melhor interpretação. Muitos temas acabaram merecendo uma abordagem desvirtuada pelo controlador, que prestigiou não apenas uma leitura muito restritiva da versatilidade e da adaptabilidade da concessão, como permissiva da revisibilidade das escolhas técnicas do regulador e do administrador público. Como consequência, os ciclos de concessões foram marcados por muitos litígios e intervenções do controle. Isso gerou ineficiências e impediu, em muitos casos, que as concessões pudessem gerar os melhores resultados.
Passados quase 25 anos, vivemos a expectativa de um novo movimento de renovação do modelo concessionário. Talvez menos expressivo e desafiador do que aquele que ensejou a criação da Lei 8.987/95, mas ainda assim relevante para endereçar os diversos problemas diagnosticados na experiência com contratos de longo prazo no Brasil. É fundamental, por isso, que a gestação da nova legislação esteja fundamentada num diagnóstico realista sobre os problemas que acometem as concessões. No cardápio dos temas mais impactantes, estão:
> a rigidez do framework da concessão, que tem inibido ajustes criativos e com maior aptidão para gerar soluções eficientes à prestação do serviço público;
> a dificuldade de contratação de projetos, atualmente, um dos principais gargalos para o desenvolvimento de concessões e PPPs. Sob um contexto de restrição fiscal e sem contar com vias ágeis e adequadas para a contratação de projetos, muitas Administrações não conseguem levar adiante os programas concessionários;
> os limites à adaptabilidade da concessão, inibindo alterações mais expressivas no contrato de concessão, que poderiam propiciar soluções mais eficientes para as Administrações e para os usuários. As revisões ordinárias podem funcionar como uma ferramenta relevante para que o contrato de concessão se mantenha atualizado, a partir da redefinição periódica do programa de investimentos, eventualmente de indicadores de serviço e até – e excepcionalmente – da própria matriz de riscos, com a realocação de certos riscos;
> a extensão das prerrogativas administrativas, que têm tornado a execução dos contratos administrativos excessivamente instável, abrindo a porta para o risco de oportunismo do poder concedente;
> o excesso de interferências administrativas e políticas em decisões relevantes relacionadas à fiscalização da concessão;
> a ineficácia do sistema judicial para a resolução de divergências e litígios surgidos na concessão.
Muitos destes problemas são frutos de interpretações do regime da concessão forjadas a partir de dogmas e premissas jurídicas arbitrárias, em desprestígio de uma visão pragmática (e econômica) do contrato. Os entendimentos foram se formando sem considerar sua repercussão econômica no âmbito da concessão, com referibilidade apenas em concepções jurídicas abstratas (como, por exemplo, o apego excessivo ao princípio da licitação, inibindo alterações importantes no programa concessionário com vistas a ampliar a sua eficiência).
O contexto atual exige não apenas a expansão do uso do instrumento da concessão, dada uma agenda difícil de investimentos em infraestrutura e a crise fiscal de muitas Administrações, como a sua renovação. Isso demandará o esforço das instituições em promover ajustes na legislação que estejam vocacionados a ampliar a eficiência dos programas concessionários. Penso que esse deva ser o objetivo principal deste facelift no regime de concessões: ajustar seu conteúdo com vistas a assegurar uma regulação que induza a adoção de soluções eficientes para as concessões.
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